Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 16

Actes de colloque
se substituant à celles de 1998, sont venues renforcer le
montant des amendes encourues (1)
.
En France, la loi NRE du 15 mai 2001 (2)
a élevé le plafond
des sanctions pouvant être prononcées par le Conseil à
10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes de l'entreprise.
Cette loi a également instauré la procédure de
clémence et de non-contestation des griefs, ancêtre de la
transaction, signe que le législateur avait bien compris le
lien nécessaire entre recours aux procédures négociées et
montant des sanctions encourues.
Parallèlement, la prévisibilité du quantum des sanctions
prononcées par l'Autorité a été accrue par l'adoption
du communiqué sanctions (3)
Commission.
S'agissant des gains à attendre d'un recours aux procédures
négociées, l'Autorité a publié des lignes directrices
sur chacune des pratiques négociées, retraçant sa pratique
décisionnelle dans un document synthétique et
encourageant le recours à ces procédures. Je ne les énumérerais
pas ici.
Plus tôt intervient la coopération des entreprises avec
l'Autorité dans la procédure, plus grand est le bénéfice
qu'elles peuvent en retirer, en raison des bénéfices parallèles
qu'en retire l'Autorité. Les choix sont différents
selon le stade de la procédure. La suite de mon exposé
sera donc chronologique.
Avant toute enquête, l'entreprise est fortement incitée à
révéler à l'Autorité certaines pratiques les plus graves en
droit de la concurrence auxquelles elle a participé, par
les gains qu'elle peut en tirer, qui vont jusqu'à l'exonération
de sanctions. L'entreprise est incitée à rechercher,
avant toute poursuite, en son sein, si ces pratiques les plus
graves ont été commises.
J'aborderai donc dans une première partie, le choix
de la passivité ou de l'action par l'entreprise contrevenante,
avant toute poursuite, à travers la procédure de
clémence (A).
Mais le choix de l'entreprise ne s'arrête pas à ce stade de
la procédure.
Si l'entreprise est mise en cause devant l'Autorité à la suite
d'une plainte ou d'une opération de visites ou saisies, dans
une procédure au fond ou en mesures conservatoires, elle
dispose encore d'outils lui permettant d'orienter la procédure
devant l'Autorité.
La deuxième partie de mon intervention sera consacrée
aux choix de l'entreprise après la saisine de l'Autorité (B).
, inspiré de celui de la
A. Quel est le choix possible en début de parcours,
avant toute saisine de l'Autorité ? Le choix
de la clémence
Si elle a commis une pratique anticoncurrentielle, l'entreprise
contrevenante est confrontée à un choix entre
l'attente de la découverte de son infraction par les services
d'enquête des autorités de concurrence et sa dénonciation
à celles-ci avant toute détection.
C'est la procédure de clémence qui permet d'exonérer de
toute sanction pécuniaire les entreprises qui concourent
à la détection des pratiques anticoncurrentielles les plus
graves, les cartels et ententes secrètes, en les dénonçant
aux autorités de concurrence (4)
, lorsqu'elles sont
les premières à la faire. Lorsqu'elles viennent après, leur
montant de sanctions peut être allégé, si elles apportent
des pièces à forte valeur ajoutée pour l'enquête. Cette procédure
est codifiée au IV de l'article L. 464-2 du Code de
commerce.
Nous examinerons les conditions de cette procédure (1),
puis ses avantages et inconvénients (2).
1. Les conditions
Cette procédure, apparue en France en 2001, n'a pas son
pendant en droit pénal. Elle repose sur la dénonciation des
pratiques et est justifiée par le caractère exceptionnellement
grave des cartels.
Quels sont les critères d'éligibilité ?
Cette procédure n'est prévue que pour les infractions
les plus graves, les cartels, à savoir ce qu'on a pu aussi
nommer les ententes injustifiables, selon la définition de
l'OCDE (5)
, « les ententes [entre concurrents] qui ont un
caractère caché durable, qui couvrent la totalité ou la
quasi-totalité d'un marché et qui portent sur les prix, les
quantités livrées ou une répartition de la clientèle ».
En effet, « ces ententes sont néfastes pour les économies
nationales : elles portent une atteinte grave aux
intérêts des consommateurs, en particulier quand elles
conduisent à un accroissement artificiel des prix ou à une
limitation de l'offre sur le marché, et elles soustraient les
entreprises à la pression qui, normalement, les incite à
innover ».
L'Autorité a précisé, dans son communiqué de procédure
de 2015, que son programme de clémence s'appliquait
également aux ententes entre concurrents lors d'appels
d'offres, ou « (...) (aux) pratiques concertées mises en
place par l'intermédiaire d'acteurs en relation verticale
avec les auteurs de la pratique ( " hub and spoke " 2) ».
Les programmes de clémence sont apparus d'abord aux
États-Unis en 1978, puis en Europe en 1996, en 2001 en
France. L'objectif est assez simple : il s'agit de favoriser
(1) Le montant de base de l'amende allant jusqu'à 30 % des ventes, couplé au
« droit d'entrée » et aux circonstances aggravantes élève considérablement le
quantum des sanctions encourues ; la durée des pratiques est davantage prise
en compte comme facteur aggravant (le montant de base de l'amende, déterminé
en fonction de la valeur des ventes est multiplié par le nombre d'années
(avant 10 % chaque année) (§ 24) ; la récidive est également prise en compte :
le montant de base est augmenté de 100 % par décision antérieure constatant
une infraction identique prononcée par la Commission ou une ANC (§ 28).
(2) L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques.
(3) Communiqué, 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions
pécuniaires.
16
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
(4) Le IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce, créé par la loi NRE du 15 mai
2001 et modifié par la loi Macron du 6 août 2015, en s'inspirant des expériences
d'autres autorités de concurrence, a introduit le système de la clémence dans
le droit français de la concurrence : « Une exonération totale ou partielle des
sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme
qui a, avec d'autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de
l'article L. 420-1 du Code de commerce s'il a contribué à établir la réalité de la
pratique prohibée et identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'informations
dont l'Autorité de la concurrence ou l'Administration ne disposaient
pas antérieurement ».
(5) V. notamment la recommandation du Conseil concernant une action efficace
contre les ententes injustifiables, C(98)35 final du 25 mars 1998.
hor s-sér ie

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