Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 17

Actes de colloque
la détection des cartels en garantissant aux participants
à l'entente qui coopèrent avec les autorités de concurrence
un traitement favorable. Cet objectif de détection
doit aussi produire un effet de déstabilisation des cartels
puisque l'existence d'un programme de clémence
engendre une incertitude supplémentaire pour chacun
de ses membres sur l'attitude de ses complices. Ce sont
donc des procédures favorisant la détection, mais aussi
des outils de dissuasion.
Cette procédure est accessible d'emblée, à toute entreprise
participant à un cartel, quel que soit son statut :
entreprise ayant instauré le cartel, entreprise récidiviste,
sa taille (de la PME à la grande entreprise) et son secteur
d'activité (industrie, produits intermédiaires, produits
finis, commerce, services).
Toute entreprise ayant pris part dans le passé, ou participant
actuellement à une entente secrète ou un cartel est
concernée par la clémence.
Toutefois, « aucune exonération totale de sanction pécuniaire
ne sera accordée au titre du programme de
clémence à une entreprise qui aura pris des mesures pour
contraindre une autre entreprise à participer à l'infraction
», selon le point 24 des lignes directrices de 2015.
Elle doit, pour bénéficier de la clémence, mettre un terme
immédiat à sa participation.
Quelles sont les conditions d'obtention de la clémence ?
Pour obtenir la clémence de rang 1, qui permet à l'entreprise
d'être exonérée de toute sanction, l'entreprise
doit être la première à révéler l'existence d'une entente
secrète à l'Autorité ou à la DGCCRF et à en apporter des
preuves suffisamment robustes pour permettre à l'Autorité
de faire procéder à des opérations de visite et saisie
(OVS) ou encore à apporter des preuves se suffisant en soi
pour établir la pratique.
Il y a lieu de noter que si l'Autorité est déjà informée
par d'autres voies, comme des perquisitions pénales ou
autres, de l'existence de l'entente, cette clémence de
rang 1 ne peut être consentie.
La procédure de rang 2 (et suivants), par ordre d'arrivée,
permet aux entreprises qui viennent après la première
de simplement prétendre à une réduction de sanction, en
fonction de la valeur ajoutée des pièces qu'elles apportent
à l'Autorité.
Le bénéfice de cette procédure implique une coopération
loyale de l'entreprise durant toute la procédure. Rien ne
doit être laissé dans l'ignorance de l'Autorité. Ainsi, il ne
faut pas continuer à participer à des réunions secrètes
sans avoir reçu l'aval de l'Autorité, sous peine de perdre
le bénéfice de la clémence de rang 1 (décision n° 20-D-09,
v. cartel du jambon).
2. Quels sont les avantages et inconvénients
de cette procédure et les bénéfices à en tirer ?
Les avantages
En premier lieu, les gains à retirer de cette procédure
dépendent du rang de l'entreprise. Seule la première
peut obtenir une exonération, totale, de sanctions ; dans
l'affaire Euribor, par exemple, la société UBS a échappé à
une amende de 2,5 milliards d'euros, en obtenant la clémence
de rang 1. Les demandeurs de clémence de rang 2
et suivants peuvent également bénéficier de réductions
très importantes des sanctions encourues.
C'est ainsi que même pour des clémences de rang 2,
compte tenu de durées très longues des pratiques, les
montants de réduction peuvent atteindre des montants
astronomiques : on a ainsi évalué à plus d'1 milliard le
montant d'amendes non recouvrées à ce titre par la
Commission européenne en 2016.
Ces avantages sont à mettre en balance avec les sanctions
encourues, selon la balance bénéfices/risques mise
en évidence par les travaux de G. S. Becker, dans « Crime
and punishment : an economic approach » (6)
.
Le risque en termes de sanction dépend, d'une part, de
la probabilité d'être pris et, d'autre part, du montant de
sanctions susceptibles d'être prononcées.
L'entreprise est donc incitée à dénoncer les pratiques
avant toute connaissance de l'infraction par les autorités
de concurrence pour éviter de très lourdes amendes.
La probabilité d'être poursuivi est majorée par l'existence
même des programmes de clémence, qui accroissent le
risque, pour l'entreprise, d'être dénoncée à tout moment
par ses concurrents. Ce risque sera encore plus élevé une
fois que l'entente ne fonctionne plus : un ex-cartelliste
sera d'autant plus incité à solliciter la clémence qu'il sera
redevenu un concurrent et voudra lui aussi minimiser ses
risques.
Mais la détection des cartels peut aussi venir des visites et
saisies pratiquées par les autorités de concurrence, sur la
base d'indices extérieurs ou de perquisitions pénales sur
des délits connexes, tels que la corruption. La probabilité
d'être poursuivi est donc importante.
On le voit et comme le rappelle l'Autorité sur son site
internet, « choisir de ne pas venir vers l'Autorité de
concurrence est une stratégie hautement risquée ».
Les inconvénients
Les inconvénients tiennent aux risques pénal et civil.
Le risque pénal est en grande partie éliminé. J'en parle
au passé. Il y avait un risque pénal, sur le fondement de
l'article L. 420-6 du Code de commerce, qui sanctionne la
personne physique ayant pris une part déterminante dans
le cartel. Un dirigeant pouvait donc se retrouver poursuivi
pour une infraction pour laquelle son entreprise avait
demandé et obtenu la clémence. En effet, même si, en
pratique, l'Autorité s'était engagée dans son communiqué
de procédure à ne pas transmettre le dossier (7)
au parquet,
même si elle identifiait cette infraction, le parquet
pouvait fonder ses poursuites sur des enquêtes pénales
menées séparément de celle de l'Autorité et sanctionner
le dirigeant, voire même la personne morale, sur le fondement
de l'article susvisé.
La loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 (DDADUE) est
venue régler cette question pour l'entreprise ; il est désormais
prévu à l'article L. 464-2 du Code de commerce que
« lorsqu'il est fait application [de la clémence] des dispositions
du deuxième alinéa, l'entreprise ou l'association
(6) Journal of Political Economy, 76(2), p. 169-217.
(7) Cons. CE, règl. n° 1/2003, 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des règles
de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité : JOCE L 1, 4 janv. 2003,
p. 1.
L'Autorité considère que la clémence est au nombre des motifs légitimes qui
justifient la non-transmission au parquet d'un dossier dans lequel les personnes
physiques, appartenant à l'entreprise qui a bénéficié d'une exonération de sanctions
pécuniaires, seraient susceptibles de faire aussi l'objet de telles poursuites.
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 17

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