Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 19

Actes de colloque
ne sont pas concernés. En pratique, les engagements se
sont révélés très utiles en matière de pratiques unilatérales,
ou encore pour régler des questions d'accès ou
de conditions discriminatoires dans le cadre de relations
contractuelles.
Moment
Le choix de cette procédure s'effectue très tôt devant
l'Autorité, donc après un dépôt de plainte, ou une saisine
d'office, généralement à la réception d'une évaluation
préliminaire rédigée par les services d'instruction, qui résume
sommairement les préoccupations de concurrence
soulevées par le rapporteur ; l'entreprise peut souhaiter
présenter des engagements qui mettront un terme à
celles-ci.
La procédure peut également être activée dans le cadre
de mesures conservatoires, sur la base de l'orientation
prise par l'instruction : l'entreprise peut proposer des
engagements, qui se substitueront éventuellement à une
injonction de l'Autorité.
Dans tous les cas, la procédure n'a de sens que pour des
pratiques encore en cours. En effet, si les pratiques sont
terminées, aucun engagement digne de ce nom ne peut
être concevable.
Conditions à respecter
L'entreprise propose des engagements de nature à mettre
un terme aux préoccupations de concurrence identifiées
par les services d'instruction.
Il s'agit principalement d'engagements comportementaux
auxquels l'Autorité a consacré une étude en 2019. Il peut
s'agir de révisions de contrats, de conditions d'accès non
discriminatoires.
Ces engagements doivent être substantiels, vérifiables et
proportionnés.
Dans une décision n° 14-D-09, Nespresso s'est engagé à
lever les obstacles techniques et juridiques empêchant
d'utiliser les capsules de concurrents sur ses machines
à café. Plus récemment, dans une décision n° 21-D-02,
l'Autorité a accepté les engagements de Lego visant à
modifier son système de remise, qui discriminait entre ses
vendeurs en ligne et ses vendeurs en magasins.
Les engagements structurels sont plus rares, sauf devant
la Commission européenne, qui a accepté ces engagements
dans le secteur de l'énergie.
b. Les avantages et inconvénients
Les avantages sont nombreux pour l'entreprise et
l'Autorité.
En échange des engagements, le dossier sera rapidement
clôturé sans déclaration de culpabilité et sans sanction,
dans une décision d'acceptation des engagements prononcée
par le collège.
La rapidité est un facteur important pour l'entreprise.
En outre, en rédigeant des engagements, l'entreprise participe
directement au rétablissement de la concurrence,
sans se voir imposer une injonction unilatérale de la part
de l'Autorité. Ces engagements sont nécessairement
mieux adaptés à la résolution de l'affaire et aux particularités
de l'entreprise.
L'intérêt pour l'Autorité est également évident : la concurrence
sera rapidement rétablie sur le marché par les
engagements, sur une base volontaire.
Le collège est associé en amont à la procédure, de sorte
qu'il est rare qu'il n'accepte pas les engagements proposés
par l'entreprise et négociés avec les services
d'instruction.
En définitive, l'avantage pour les deux protagonistes, et,
notamment, pour l'entreprise, est important. C'est la raison
pour laquelle elle est peu refusée par les entreprises.
Les inconvénients
Ils me semblent limités.
Ils peuvent être relatifs aux coûts de mise en œuvre des
engagements, qui peuvent s'avérer non négligeables,
d'autant qu'ils sont en général conclus pour 5 ans et que
leur révision obéit à une procédure rigoureuse (11)
.
Les risques relatifs aux actions civiles sont limités par le
contenu des décisions elles-mêmes. Les décisions d'engagements
ne prononcent pas de déclaration de culpabilité ;
elles constituent un simple indice de pratiques anticoncurrentielles,
qui doit être complété par d'autres indices
par le plaignant, afin d'obtenir des dommages-intérêts.
Il faut cependant noter que ces indices complémentaires
ne sont pas toujours évidents à trouver. Il est important
de souligner que si l'entreprise était sanctionnée au
terme d'une procédure « normale », la victime pourrait
se contenter de produire devant le juge de la réparation
la décision au fond de l'Autorité, ce qui est beaucoup plus
facile pour elle.
L'autre inconvénient est que cette procédure n'est pas un
droit, mais une faculté discrétionnaire de l'Autorité, sauf
erreur manifeste. Mais cet inconvénient est le propre des
procédures négociées.
Si l'entreprise refuse la procédure d'engagements, son
affaire suit le cours normal et elle recevra une notification
de griefs.
2. Après la notification des griefs, l'entreprise peut
encore choisir la transaction
Cette procédure permet à l'entreprise, qui ne conteste pas
les griefs qui lui ont été notifiés, d'obtenir une réduction
du montant de la sanction pécuniaire qui lui est infligée.
Elle a été introduite par la loi du 6 août 2015 (12)
, dite
loi Macron, et s'est substituée à la procédure de noncontestation
des griefs issue de la loi sur les nouvelles
régulations économiques, dite loi NRE (13)
et modifiée par
l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008. Elle est
codifiée au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce
et avait donné lieu à un communiqué de procédure du
10 février 2012.
La Commission a également adopté une procédure
de transaction, dont les règles sont définies dans sa
(11) Le 2° du XVIII prévoit que l'Autorité de la concurrence peut, de sa propre
initiative ou sur demande de l'auteur de la saisine, du ministre de l'Économie,
de toute entreprise ou association d'entreprises ayant un intérêt à agir, modifier,
compléter ou mettre fin aux engagements qu'elle a acceptés si : i) l'un
des faits sur lesquels la décision d'engagements repose a subi un changement
important, ou si ii) la décision d'engagements repose sur des informations
incomplètes, inexactes ou trompeuses fournies par les parties à la procédure.
(12) L. n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des
chances économiques : JO, 7 août, art. 218.
(13) L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques
: JO, 16 mai 2001, art. 73.
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