Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 20

Actes de colloque
communication relative aux procédures de transaction
engagées en vue de l'adoption de décisions en vertu des
articles 7 et 23 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil.
a. Les conditions
Critère d'éligibilité
Toutes les infractions au droit de la concurrence, entente
ou abus de position dominante sont concernées, y compris
les cartels, le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce
n'excluant aucune catégorie d'infraction. Signalons à cet
égard la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, dans
laquelle cinq entreprises parties à un cartel sur les revêtements
de sol ont transigé pour un montant de 304 millions
d'euros.
Signalons que la procédure de la Commission est quant
à elle réservée aux cartels. Depuis la création de cette
procédure, plus de 30 cartels ont été éligibles à cette
procédure.
Moment
Cette procédure intervient après la notification des griefs.
L'entreprise propose de transiger, dans le délai de 2 mois
à compter de la notification des griefs ; en droit de l'Union,
un peu avant la notification des griefs (14)
.
Conditions à respecter
L'entreprise s'engage à ne pas contester les griefs et
accepter la fourchette de sanction proposée par le rapporteur
général, le tout étant consigné dans un procès-verbal
signé des deux parties.
Elle peut aussi, mais ce n'est pas obligatoire, contrairement
à la première version de la procédure de
non-contestation des griefs, proposer des engagements,
en plus, ce qui lui permet de se voir octroyer une réduction
de sanction supplémentaire.
b. Les avantages et inconvénients
Il s'agit de la dernière possibilité, pour l'entreprise, d'interagir
avec l'Autorité, ce qui ne veut pas dire la moins
intéressantes.
Rapidité
La procédure débouche rapidement sur une décision de
sanction, mais d'un montant réduit.
La procédure est prévisible pour les entreprises
Elles ont l'assurance que le collège prononcera une sanction
comprise dans la fourchette qu'elles ont acceptée,
sauf s'il entend prononcer une sanction inférieure au
montant le plus bas de la fourchette.
Combinaison avec la clémence
Par ailleurs, la transaction peut se combiner avec la
clémence.
La faculté, pour l'Autorité, de s'écarter de son communiqué
sanction, reconnue par la cour d'appel de Paris, dans
un arrêt Alcyon du 13 juin 2019 (CA Paris, 13 juin 2019,
n° 18/20229), permet de faire bénéficier l'entreprise d'une
réduction de sanction souvent bien supérieure à 10 %.
Les gains à tirer de cette procédure sur la sanction pécuniaire
sont donc considérables, comme l'ont montré
(14) Comm. CE, règl. n° 622/2008, 30 juin 2008, modifiant le règlement (CE)
n° 773/2004 en ce qui concerne les procédures de transaction engagées dans
les affaires d'entente.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
plusieurs décisions de l'Autorité. La dernière décision
importante de transaction est la décision n° 21-D-11 où
Google a été sanctionnée à hauteur de 220 millions d'euros,
en contrepartie de sa non-contestation des griefs
et d'engagements structuraux substantiels, mettant un
terme à des pratiques consistant à favoriser ses propres
services tant sur les serveurs publicitaires que les plateformes
SSP.
C'est l'importance des réductions de sanction obtenues
qui explique le succès de cette procédure.
En outre, la motivation de la décision étant allégée, les
victimes peuvent plus difficilement l'utiliser pour leurs
actions en dommages-intérêts.
Cette motivation succincte a été validée par la cour d'appel
de Paris, dans l'arrêt Alcyon précité, en ces termes :
« Dans le cadre d'une décision rendue après transaction,
l'Autorité n'est (...) tenue que d'indiquer les éléments
essentiels permettant d'apprécier l'individualisation de la
sanction infligée et d'en justifier la proportionnalité ».
Par ailleurs, le procès-verbal de transaction n'est pas
communiqué au plaignant ou aux entreprises qui ont
choisi de contester les griefs, ni aux victimes agissant en
réparation.
Nonobstant ces restrictions, les actions en réparation
peuvent bien sûr être fondées sur la déclaration de
culpabilité contenue dans les décisions de transaction
qui sanctionnent, contrairement aux décisions d'engagements.
Mais elles le seraient de toute façon, si la procédure
avait suivi son cours, hors transaction. Cet élément ne me
semble donc pas de nature à remettre en cause le choix
des entreprises.
Les entreprises qui refusent les termes de la transaction,
dont les fourchettes leur paraissent trop élevées, suivent,
quant à elles, une procédure normale devant l'Autorité. Le
collège n'est pas informé de ce refus.
II. CONCLUSION
Pour conclure, j'ai essayé de démontrer que le choix de
l'action, au sens de la participation de l'entreprise aux
procédures dites « négociées » de l'Autorité ou de la
Commission européenne, est, généralement, plus avantageux
que le choix de la passivité.
Ces procédures constituent un ensemble d'outils cohérent
à disposition des entreprises, qui peuvent, avant ou à différentes
étapes de la procédure de l'Autorité, infléchir la
rigueur de l'action publique par des concessions plus ou
moins importantes, dont elles apprécient la proportionnalité
aux sanctions encourues.
Les procédures d'engagements et de transaction sont relativement
sanctuarisées, les juridictions n'exerçant qu'un
contrôle limité sur les engagements et sur les réductions
d'amendes. S'agissant de la clémence, en revanche,
les entreprises de rang 2 et suivants peuvent utilement
contester devant la Cour le taux de réduction consenti par
le collège, ce qui leur garantit un double regard sur leur
apport respectif à la procédure et est de nature à sécuriser
leurs démarches.
Enfin, l'Autorité de la concurrence fait un usage raisonné
de ces procédures, qui ne supplantent pas, loin s'en faut,
en nombre, les décisions de sanction classiques.
425g6
hor s-sér ie

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