Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 24

Actes de colloque
B. Les conséquences de l'éviction et l'absence
de présomption de préjudice
1. SCP BES Ravise c/ Orange (CA Paris, P. 5, ch. 4, 11 avr.
2018, n° 14/14758, préjudice d'éviction résultant d'une
pratique anticoncurrentielle). Il s'agit dans cette affaire
d'un abus de position dominante (ci-après APD) pour lequel
la présomption de préjudice n'est pas admise.
Le demandeur exerçait des activités dans le domaine du
marketing direct et exploitait sa propre base de données
(liste orange). Il a demandé à France Telecom en 1991 de
lui communiquer la liste des personnes figurant sur cette
liste qui l'a refusé.
Les parties se sont accordées pour considérer (ce qui a été
confirmé par la Cour de cassation) ce préjudice comme «
la perte de chance de se développer à moindre coût sur
le marché grâce à la fourniture de fichiers de prospection
expurgés des noms des adhérents à la liste orange ».
L'expert désigné par la cour a donc estimé l'impact du
préjudice comme une perte de chance de ne pas avoir réalisé
un chiffre d'affaires supérieur de 30 % à son chiffre
d'affaires réel soit un chiffre de 6,946 M€ (alors que la
demande était de 161 M€), ce qui, compte tenu du taux de
marge retenu, a conduit à un préjudice de 1,4 M€ contre
une demande de 145 M€.
Cette affaire illustre les difficultés inhérentes à l'établissement
d'un préjudice d'éviction.
2. GIE Pari Mutuel Urbain c/ Betclic (CA Paris, P. 5, ch. 4,
12 sept. 2018, n° 18/04914). Il s'agit également d'un abus
de position dominante n'entraînant pas de présomption de
préjudice.
La cour considère que le lien de causalité entre l'APD et
un éventuel préjudice a été en l'espèce suffisamment établi
par les éléments versés aux débats. Elle n'évoque pas
une éventuelle présomption de préjudice puisqu'il s'agit
d'un APD.
Mais elle considère ne pas disposer de suffisamment
d'éléments pour évaluer le préjudice. À ce stade on
constate donc, si on se place dans l'esprit de l'ordonnance,
que les préjudices d'éviction ne sont pas écartés a priori
faute de démonstration, comme dans l'affaire Barrettara ;
ils sont retenus dans leur principe, et renvoyés à l'expertise
pour leur détermination.
On note cependant, à travers ces exemples que malgré
les efforts d'harmonisation demandés par la Commission,
notamment à travers les guides qu'elle élabore, il reste
une grande diversité d'approches sur les préjudices.
En matière de cartel, les juridictions ont été bien accueillantes
sur le lien de causalité. Sur les autres pratiques, le
lien de causalité est établi par les pièces du dossier. La
Cour de justice a quant à elle une interprétation très large,
régie par l'article 101 du TFUE du lien de causalité.
II. L'ÉPINEUSE QUESTION DES INTÉRÊTS
COMPENSATOIRES
Tout le débat sur cette question provient de la réaffirmation
par la Directive de l'existence de deux préjudices
distincts résultant de l'écoulement du temps : l'érosion
monétaire et la perte de chance subie du fait de l'indisponibilité
du capital.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
Il faut rappeler que dans des jurisprudences antérieures
à la transposition de la Directive (antérieures à 2017),
différentes décisions relatives à l'industrie des télécoms
s'étaient appuyées sur les taux de rentabilité fixés par
l'ARCEP pour la rémunération du capital employé pour la
comptabilisation des coûts et le contrôle tarifaire des activités
régulées (cf. ARCEP, déc. n° 2015-1370, 5 nov. 2015,
fixant le taux de rémunération du capital employé pour
la comptabilisation des coûts et le contrôle tarifaire des
activités mobiles régulées pour les années 2016 et 2017).
Les décisions récentes vont s'attacher à rechercher cette
démonstration de la réalité d'une réelle perte d'opportunité
pour la victime (cf. M. Nussenbaum, « Le préjudice
du temps qui passe : approche économique des intérêts
moratoires et compensatoires », RD bancaire et fin. 2017,
étude 26, § 10, et cf. M. Nussenbaum, « La place des intérêts
compensatoires (ou « pre-judgment interest ») dans
l'évaluation des préjudices », Contrats, conc. consom.
2018, n° 10).
A. La cour d'appel de Paris, pôle 5, chambre 4
1. Outremer Télécom (CA Paris, P. 5, ch. 4, 10 mai 2017,
n° 15/05918). Il s'agit d'indemniser les conséquences
pour la victime du retard dans la disposition des sommes
correspondant aux dommages reconnus par le juge.
Il s'agit donc de caractériser et d'évaluer une éventuelle
perte de chance.
La cour observe cependant : « Or en l'espèce la société
Outremer Télécom (...) ne démontre pas que l'indisponibilité
de la somme l'aurait conduite à renoncer à des projets
d'investissements (...) ».
« En effet (...) elle ne fait état que de perspectives générales
et vagues de développement de son activité dans son
document d'introduction en bourse et non de projets précis
et aboutis d'investissements auxquels elle aurait dû
renoncer (...) et encore moins des rendements attendus
de ces projets ».
La cour en conclut que le taux légal peut s'appliquer mais
elle décide cependant de le majorer de 0,5 point, sans
justification particulière, si ce n'est selon nous de tenir
compte du volet perte de chance mentionné plus haut.
2. SCP BES Ravise c/ SA Orange (CA Paris, P. 5, ch. 4,
11 avr. 2018, n° 14/14758, cf. § A. 2. 2.1.). La cour rappelle
le principe des deux composantes du préjudice, érosion
monétaire et perte de chance, mais limite l'indemnité au
capital majoré des seuls intérêts légaux du fait de l'absence
de démonstration d'une perte de chance de réaliser
des projets plus rentables.
3. Doux Aliments c/ Roullier et Timab Industries (CA
Paris, ch. 5-4, 6 févr. 2019, n° 17/04101, cf. § A. 1. 1.1.).
La cour renvoie à l'expertise le soin de déterminer « les
taux d'actualisation des préjudices », permettant de calculer
« le préjudice de trésorerie allégué ».
On constate donc à travers ces trois affaires un même
principe, mais des solutions qui ont évolué dans le temps.
4. SA DIGICEL Antilles Françaises Guyane c/ SA Orange
(CA Paris, P. 5, ch. 4, 17 juin 2020, n° 17/23041). Cette
affaire, pour laquelle l'auteur de cet article a été consulté,
va consacrer la doctrine actuellement en vigueur.
Le tribunal de commerce de Paris (T. com. Paris, 15e
18 déc. 2017, n° 2009016849) avait dans cette affaire tout
ch.,
hor s-sér ie

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