Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 31

Actes de colloque
Les règles gouvernant l'accès aux dossiers des autorités
de concurrence ont connu, en France, une évolution
significative.
L'article L. 463-1 du Code de commerce interdit la communication
par l'une des parties de toute information
contenue dans le dossier de l'Autorité de la concurrence,
sous peine des sanctions pénales visant la violation du
secret professionnel (C. pén., art. 226-13).
1. Dans un arrêt du 19 janvier 2010 (Cass. com., 19 janv.
2010, n° 08-19761, Semavem c/ JVC France : Bull. civ. IV,
n° 8), la Cour de cassation a transposé aux enquêtes de
l'Autorité de la concurrence le régime du secret de l'instruction
en matière pénale, en décidant que le principe des
droits de la défense justifie la communication, dans les
procédures civiles, d'informations couvertes par le secret
des investigations menées par le régulateur, si cette communication,
incriminée par l'article L. 463-1 du Code de
commerce, est nécessaire pour l'exercice de ces droits.
C'est à la partie désireuse de produire ces documents -
l'auteur des pratiques -, d'en apporter la preuve, et au
tribunal saisi de décider si cette preuve est suffisante.
La cour d'appel de Paris devait rapidement « bilatéraliser »
cette jurisprudence en faisant application du test de nécessité
à la victime d'une pratique anticoncurrentielle (CA
Paris, 24 sept. 2014, n° 12/06864, DKT c/ Eco-Emballage
et Valorplast). L'Autorité de la concurrence ayant refusé
de donner accès à son dossier d'enquête, la cour d'appel
déclare que le plaignant peut spontanément produire les
documents en cause sans s'exposer à des poursuites pour
violations du secret professionnel, si cette production de
pièces est nécessaire à l'exercice de ses droits.
On peut relever que la jurisprudence Semavem, bien que
rigoureuse sur le critère de nécessité permettant d'échapper
à la protection du secret de l'enquête, contraste non
seulement avec l'interdiction absolue contenue dans la
directive Dommages, de communiquer une demande
de clémence ou encore une déclaration de transaction
(art. 5.6, dir. n° 2014/104/UE, 26 nov. 2014 ; C. com., art.
L. 483-5), mais aussi avec la durée de la protection accordée
par la directive aux autres pièces du dossier de
l'autorité de régulation, jusqu'à ce que la procédure soit
close (art. 6.5, dir. n° 2014/104/UE, 26 nov. 2014 ; C. com.,
art. L. 483-8).
2. L'application immédiate des nouvelles dispositions issues
de la directive Dommages ne pouvait que confirmer
cette évolution. En témoignent l'approche in concreto des
juges pour déterminer les catégories de documents visées
par la directive (art. 5 et 6, dir. n° 2014/104/UE, 26 nov.
2014 ; C. com., art. L. 483-1 et R. 483-1), comme l'exigence
imposée aux parties de les définir aussi précisément que
possible, enfin le contrôle exercé par les juges sur l'utilité
de ces documents pour le litige (T. com. Paris, 26 mars
2018, n° 2017021571, Provera France c/ Lactalis ; T. com.
Paris, 25 sept 2017, n° 2016036862, Carrefour c/ Procter
& Gamble).
Plus encore, un strict contrôle de proportionnalité doit être
exercé par les juges, qui sont tenus de décider du sort de
chaque pièce ou catégorie de pièces en mettant en balance
les intérêts en présence, et en visant explicitement la nécessité
de protéger l'efficacité de la régulation publique de
la concurrence par les autorités compétentes. L'arrêt de
principe rendu par la Cour de cassation le 8 juillet 2020,
qui résume les contrôles exigés du juge et annonce un
contrôle strict sur l'accomplissement de cette obligation,
est très clair à cet égard (Cass. com., 8 juill. 2020, n° 1925065,
Renault Trucks).
V. LES CONDITIONS
DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE
L'engagement de la responsabilité civile requiert trois
conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité
entre les deux.
La directive Dommages a institué une série de présomptions
destinées à faciliter le fardeau de la preuve pour
chacun de ces trois éléments. Transposées en droit
interne par l'ordonnance du 9 mars 2017 (C. com., art.
L. 481-2 et s.), elles sont applicables aux faits postérieurs
à son entrée en vigueur.
La première concerne la faute : la constatation de l'infraction
prise par l'autorité nationale de concurrence,
lorsqu'elle devient définitive, est présumée irréfragable
pour l'action en réparation engagée devant les juridictions
civiles du même État membre, ou constitue un élément de
preuve si elle émane de l'autorité d'un autre État membre
(C. com., art. L. 481-2).
Une deuxième présomption, réfragable, s'applique au lien
de causalité, présumé sauf preuve contraire dans les affaires
d'entente horizontale entre concurrents (art. 17-2,
dir. n° 2014/104/UE, 26 nov. 2014 ; C. com., art. L. 481-7).
Deux autres présomptions, également susceptibles de
preuve contraire, portent sur l'existence du préjudice,
l'une en faveur de l'acheteur direct ou indirect qui est
présumé ne pas avoir transféré le surcoût résultant d'un
cartel (art. 13, dir. n° 2014/104/UE, 26 nov. 2014 ; C. com.,
art. L. 481-4), l'autre en faveur de l'acheteur indirect qui
est présumé - sous certaines conditions - être la victime
d'un tel transfert de surcoût (art. 14-2, dir. n° 2014/104/
UE, 26 nov. 2014 ; C. com., art. L. 481-5 et s.).
1. Quant à l'établissement de la faute, l'évolution jurisprudentielle
française est significative.
En 2014, encore, la cour d'appel de Paris affirme qu'une
décision de sanction prise par l'Autorité de la concurrence,
du fait de sa nature administrative, ne peut lier la cour, et
ne peut donc constituer nécessairement la preuve d'une
faute civile (CA Paris, 14 déc. 2014, n° 13/08975, SNCF c/
Me
P.).
Jurisprudence abandonnée quelques mois plus tard
(CA Paris, 27 mai 2015, n° 14/14758, Lectiel c/ Orange),
avec l'approbation de la Cour de cassation qui relève que
la décision de sanction frappant la société Orange a un
caractère définitif et ajoute que la pratique anticoncurrentielle
constitue une faute civile (Cass. com., 13 sept 2017,
n° 15-22320, Orange c/ Lectiel). On ne saurait être plus
clair.
2. Quant au lien de causalité et à l'existence du préjudice,
à nouveau, les solutions juridictionnelles judiciaires et
administratives contrastent.
Pour les juridictions judiciaires, la décision administrative
de sanction ne peut établir le lien de causalité, et la charge
de la preuve pèse sur la victime (CA Paris, 6 mars 2019,
n° 17/21261, EDF c/ Solaire direct). Elle ne peut davantage
permettre de présumer l'existence du dommage,
même s'agissant d'un cartel (Cass. com., 13 sept 2017,
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