Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 34

Actes de colloque
C. Un outil de stratégie procédurale ?
Selon l'Autorité de la concurrence et la Commission
européenne, la compliance vise également à optimiser
l'utilisation de la procédure de clémence. En effet, pour
l'entreprise, le programme de conformité doit permettre
la détection prématurée et, si elle le décide, la dénonciation
rapide du cartel afin d'obtenir une exonération totale
ou partielle de son amende. La centralisation des éléments
de preuves par le compliance officer facilite cette
démarche.
Le programme de clémence peut au surplus bénéficier
indirectement aux personnes physiques de l'entreprise
dès lors que l'Autorité considère qu'un tel programme
figure parmi les motifs légitimes justifiant la non-transmission
d'un dossier au parquet (6)
. À titre de comparaison,
en matière de corruption, les personnes morales ne sont
pas éligibles à la convention judiciaire d'intérêt public.
Cependant, le choix de recourir à une demande de clémence
doit rester volontaire, et ce compte tenu des
conséquences multiples qu'elle engendre. Lorsqu'elle
initie une procédure de clémence, l'entreprise s'engage à
respecter une obligation de coopération « véritable, totale,
permanente et rapide » avec l'Autorité de la concurrence
(7)
. Les autorités peuvent en effet refuser le bénéfice
de cette procédure en cas de non-respect de ladite obligation.
Au surplus, l'entreprise prend le risque de ne pas
être la plus rapide à dénoncer les pratiques illicites, ce
qui entraînera une réduction drastique de la « récompense
» attendue. Par ailleurs, elle s'expose également
plus ouvertement à des actions en indemnisation intentées
par les victimes, qui peuvent s'avérer extrêmement
coûteuses. Enfin, une telle démarche peut avoir un impact
sur les relations avec ses partenaires commerciaux.
D. Un outil de construction et de préservation
de la réputation
La compliance participe aussi à la diffusion de l'image
d'une entreprise « éthique », facteur de confiance pour
l'ensemble des parties prenantes (fournisseurs, clients,
salariés, investisseurs...). En outre, c'est un gage d'une
bonne gouvernance, ainsi qu'un élément apprécié des
actionnaires qui ont moins à craindre le risque d'une
sanction. L'image positive que les programmes de conformité
véhiculent pousse les acteurs, tel que récemment
Facebook (8)
, à proposer au titre d'engagements de mettre
en place une formation des équipes commerciales au respect
des règles de concurrence.
Outre l'amélioration de l'image de l'entreprise, c'est
également un moyen d'empêcher la détérioration de la
réputation de celle-ci. L'Autorité de la concurrence publie
fréquemment sur son site des communiqués mentionnant
un résumé de l'affaire et le montant de l'amende due par
l'entreprise, largement repris dans les médias, et peut
également enjoindre à l'entreprise contrevenante de publier
la décision dans divers médias ou de la diffuser au
sein de l'entreprise (9)
.
E. Un outil de « co-régulation » et de dialogue
avec les autorités
Enfin, l'avenir de la compliance semble s'inscrire dans
l'amélioration du dialogue entre les autorités et les entreprises
grâce à la création d'un outil d'autorégulation
ex ante qui permet aux entreprises de devenir des acteurs
de la mise en conformité de leurs activités avec les
règles de concurrence. Ce nouveau rôle attribué à la compliance
va de pair avec le développement des procédures
négociées, notamment avec l'utilisation croissante de la
procédure d'engagements.
La régulation du secteur digital appelle tout particulièrement
au développement de cette technique. L'entreprise
devient acteur d'une régulation efficace reposant sur
l'internalisation d'un contrôle ex ante du respect des
règles de concurrence (10)
et l'élaboration horizontale et
(potentiellement en association avec les
représentants des utilisateurs des services numériques)
de remèdes adaptés aux potentiels risques identifiés.
L'un des exemples les plus représentatif de cette évolution
réside dans l'utilisation de la « compliance by design »
(conformité par conception) (12)
qui intègre le respect des
règles de concurrence dès la conception des algorithmes
utilisés par l'entreprise. S'agissant du droit de la concurrence,
la compliance by design doit permettre par exemple
d'éviter tant le risque de collusion lié aux interactions
entre les algorithmes de prix que le risque de discrimination
abusive lié à la capacité des algorithmes d'étudier le
profil des consommateurs pour fixer le prix en fonction de
sa disposition à payer.
F. Un outil d'efficacité économique
et de compétitivité des entreprises
Au même titre que le droit de la concurrence, la compliance
(conçue comme un instrument de mise en œuvre
de ce droit) vise à instaurer une concurrence accrue, un
bien-être plus important pour le consommateur ainsi
qu'une plus grande transparence et attractivité de l'environnement
commercial. La compliance sert des « buts
monumentaux » (13)
, tels que la préservation de l'ordre
public économique, dont les effets bénéficient à la
collectivité.
Outre l'efficacité économique permise par l'élaboration
de programmes de conformité au sein des entreprises, la
compliance devrait constituer également un outil de crédibilité
et de compétitivité des entreprises. La compliance
devrait en effet renforcer la capacité des entreprises à
croître sur davantage de marchés (de plus en plus de parties
prenantes ne souhaitent plus faire affaire avec des
(9) C. com., art. L. 464-2.
(10) M.-A. Frison-Roche, « Droit de la concurrence et droit de la compliance »,
Concurrences 2018, n° 88053, p. 1 à 4.
(6) Aut. conc., « Communiqué de procédure relatif au programme de clémence
français », 3 avr. 2015, pt 53.
(7) Aut. conc., « Communiqué de procédure relatif au programme de clémence
français », 3 avr. 2015, pt 23 (ii).
(8) Aut. conc., « Proposition d'engagements de Facebook soumis à un test de marché
», 3 juin 2021, saisine 19/0054F, pts 35 et 36.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
(11) D. Bosco, « L'avenir du droit de la concurrence », Contrats, conc.
consom. 2020, n° 12.
(12) M.-C. Chammas, « Compliance by design », Rev. int. Compliance 2020,
étude 72.
(13) M.-A. Frison-Roche, « Droit de la concurrence et droit de la compliance »,
Concurrences 2018, n° 88053, p. 1 à 4.
hor s-sér ie
collaborative (11)

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