Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 36

Actes de colloque
l'absence d'autonomie de sa filiale (22)
. Cette jurisprudence
peut avoir une incidence considérable sur le montant de
l'amende puisque l'absence d'autonomie d'une filiale permet
de lui imputer une amende tenant compte du chiffre
d'affaires du groupe.
À titre de comparaison, en matière de corruption, il peut
également arriver qu'un salarié commette des délits, et ce
malgré le déploiement d'un dispositif de compliance anticorruption
et les efforts déployés par l'entreprise.
Bien que facilitée par les conditions d'imputabilité souples
d'une infraction à une personne morale prévues par
l'article 121-2 du Code pénal (23)
d'éventuelles infractions, ainsi que de réceptionner les demandes
de conseil et les potentielles alertes, est en effet
nécessairement conduit à détenir, de ce fait, des informations
auto-incriminantes pour l'entreprise. Or, selon la
jurisprudence européenne, la correspondance susceptible
de bénéficier de la protection de la confidentialité doit être
« [liée] à l'exercice du «droit de la défense du client» » et
émaner « «d'avocats indépendants», c'est-à-dire d'» avocats
non liés au client par un rapport d'emploi» » (25)
. La
, la question de la responsabilité
de l'entreprise, qui d'un côté a mis en place une
politique de conformité et de formation et qui de l'autre se
retrouve victime des agissements des salariés, se pose.
En matière civile, la Cour de cassation écarte déjà la responsabilité
du commettant (employeur) du fait du préposé
(salarié) lorsque ce dernier a agi hors de ses fonctions,
ou par abus de fonctions (24)
. À quand la transposition de
cette solution en matière pénale, voire l'ouverture de la
possibilité pour la personne morale de se constituer partie
civile lorsqu'un salarié viole délibérément ses obligations
anticorruptions ?
D. Les risques liés à l'absence de protection
des communications internes de l'entreprise
Les entreprises peuvent être dissuadées d'adopter un
programme de conformité si celui-ci peut finalement
conduire à participer à leur propre accusation. Le compliance
officer, chargé d'auditer l'entreprise à la recherche
(22) Trib. UE, 13 juill. 2011, n° T-138/07, Schindler Holding Ltd et a., pt 88.
(23) L'article 121-2 du Code pénal dispose : « Les personnes morales, à l'exclusion
de l'État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4
à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou
représentants ».
(24) Cass. ass. plén., 17 juin 1983, n° 82-91632 : Bull. civ. ass. plén., n° 8 - Cass.
ass. plén., 12 mai 2011, n° 10-20590 : Bull. civ. ass. plén., n° 110.
(25) CJUE, 14 sept. 2010, n° C-550/07, Akzo.
protection de la confidentialité ne s'étend donc pas aux
échanges au sein d'une entreprise, avec le compliance officer
ou des avocats internes. Les documents recueillis ou
rédigés par le compliance officer ne sont donc pas protégés
par le « legal privilege » et peuvent être saisis par les autorités
de concurrence dans le cadre d'opérations de visites
et saisies. Une situation qui ne saurait perdurer sauf à
remettre en cause l'objectif recherché par l'adoption, la
mise en œuvre et le suivi de programmes de conformité.
Le glissement de l'ex post vers l'ex ante, encouragé par les
programmes de conformité, met ainsi de toute évidence
« la concurrence dans tous ses états ». Y a-t-il encore
une place dans ce mécanisme pour l'exercice du droit ?
Comment trouver le juste équilibre entre le respect des
droits fondamentaux et les libertés et la possibilité ainsi
obtenue pour l'entreprise de tourner la page et d'aller de
l'avant ?
Comment faire par ailleurs de la compliance un outil au
service de l'innovation et de la différenciation et non une
contrainte standardisée pour l'entreprise ? À quand des
indicateurs mesurant la valeur ajoutée des programmes
de conformité ?
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
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