Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 42

Actes de colloque
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LE DROIT DE LA CONCURRENCE STIMULÉ OU LE DÉFI DU GIGANTISME
La régulation concurrentielle des GAFA, le droit et les droits
L'essentiel
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Dans quel état la régulation des GAFA va-t-elle laisser le droit de la concurrence ? Au-delà des mesures mises
en place pour réguler la puissance des plateformes américaines, le système juridique sera-t-il durablement
affecté par cette régulation ? On peut le croire. Dans le champ institutionnel, procédural, et dans le champ
des principes de fond, les 10 dernières années d'une régulation concurrentielle intense ont dégradé notre
relation au droit. Les considérations politiques et économiques du moment paraissent avoir emporté les
considérations juridiques traditionnelles. Par ailleurs, de nouveaux droits subjectifs apparaissent, au profit
des concurrents des GAFA, qui font du droit de la concurrence un instrument de redistribution sociale.
Par
David BOSCO
Professeur à
Aix-Marseille université,
directeur du Centre de
droit économique (UR
4224), Aix-Marseille
université
uelle réponse face aux
GAFA ? Ce questionnement,
qui est aussi formulé
sur le ton d'une injonction
faite au droit de la concurrence,
suscite l'inconfort
pour au moins deux raisons.
D'abord, parce qu'il est bien
difficile de penser des réQ
ponses
globales pour un problème aussi complexe. Tout
au plus peut-on livrer des intuitions, des fragments de
conviction. Mais surtout, ensuite, l'inconfort grandit face
à l'apparente unanimité qui semble accompagner l'évolution
de la régulation concurrentielle des GAFA, dès lors
que l'on s'inscrit en faux. Toute voix discordante paraît
aujourd'hui accueillie avec étonnement, si ce n'est avec
suspicion. Il est pourtant quelques raisons de craindre que
les évolutions en cours ne représentent un danger pour le
droit de la concurrence.
Chacun sait que la régulation des GAFA est principalement
le fait de ce droit. Parce qu'elles ont des moyens puissants
d'intervention, les attentes se sont placées dans les autorités
de concurrence. La réponse qui a été apportée en
Europe au problème du gigantisme des GAFA est difficile
à résumer sans faire des caricatures, mais l'on peut présenter
les choses ainsi : dans un premier temps, grosso
modo au cours des années 2010, les autorités de concurrence
ont utilisé les instruments et les règles habituels
du droit de la concurrence, essentiellement la qualification
d'abus de position dominante, et plus accessoirement
celle d'entente. Le contrôle des concentrations a pu aussi
être mis en œuvre parfois. Partout, la plasticité des qualifications
a été utile, mais elle a montré ses limites. On a
considéré, à la fin des années 2010, qu'il fallait aller plus
vite, et plus loin. C'est alors que d'autres réponses ont été
proposées ou appliquées. La Commission européenne a
ainsi imaginé d'abord un new competition tool en juin 2020,
qui lui aurait permis d'agir directement sur le marché en
cas de dysfonctionnement structurel de celui-ci (v. le site
de la Commission, https://lext.so/n7xkGl. Pour un commentaire,
M.-S. Garnier, « The New Competition Tool: A
Trojan Horse to win the war against liberty », Competition
Forum 2020, art. n° 0005, https://www.competition-forum.
NDA : Le style oral de l'intervention prononcée au cours de la 45e
réunion annuelle
de l'Association droit et Commerce (E. Claudel (dir.), La concurrence dans tous ses
états) a été conservé. L'intitulé de l'intervention était initialement : « Le gigantisme
de l'acteur : quelle réponse face aux GAFA ? ».
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
com/). Et finalement, deux textes, le Digital Services Act
et le Digital Market Act (https://lext.so/SJaA6h), que le
Parlement européen étudie en ce moment, ont été proposés
en décembre 2020. Ils reposent sur l'idée que certains
« contrôleurs d'accès » devraient désormais supporter
de nouvelles obligations de comportement, de manière
à s'assurer que les marchés qu'ils dominent demeurent
loyaux et contestables. Une autre réponse européenne
tient, du côté du contrôle de concentrations, dans une nouvelle
interprétation du règlement sur les concentrations.
Elle permet désormais à la Commission européenne de
contrôler les opérations d'acquisition de petites entreprises
innovantes dès lors qu'il est craint que l'opération
ait pour ambition de tuer l'innovation (Orientations de la
Commission concernant l'application du mécanisme de
renvoi établi à l'article 22 du règlement sur les concentrations
à certaines catégories d'affaires 2021/C 113/01,
JOUE C 113/1, 31 mars 2021).
Ces réponses sont-elles les bonnes ? L'avenir le dira
peut-être, même s'il sera bien difficile alors de mettre en
œuvre un scenario juridique contrefactuel, qui permettrait
de juger des effets d'un texte en comparant la situation
juridique qu'il aura créée avec celle qui aurait existé sans
lui. En cette matière comme ailleurs, la démarche ne serait
que conjectures. Il n'est, cependant, pas ici question
d'en apprécier la pertinence sur le fond. Cette intervention
s'attachera plutôt à se demander dans quel état ces
nouvelles régulations des GAFA vont laisser notre droit
de la concurrence. Au-delà de telle ou telle réponse particulière,
quelles traces profondes va-t-elle y laisser ? Il
est permis de croire que les réponses imaginées par les
autorités de concurrence vont changer pour longtemps
notre approche du droit (I), sans doute pas pour le meilleur.
Elles vont aussi changer notre approche des droits,
des droits individuels des personnes et des opérateurs,
c'est-à-dire des droits subjectifs (II).
I. LA RÉGULATION DES GAFA ET LE DROIT
Commençons par interroger notre relation de juristes avec
le droit de la concurrence après quelques années d'une
régulation concurrentielle intense. Le système juridique
est-il durablement touché par la régulation des GAFA, ou
bien s'agit-il d'une simple adaptation à des circonstances
particulières, qui n'ébranlent pas les fondations de l'édifice
? L'une des premières fois que l'on s'est posé cette
question - celle de la résilience du « système juridique »
à l'interprétation particulière que supposait le contexte
hor s-sér ie

https://www.lext.so/SJaA6h https://www.lext.so/n7xkGl https://www.competition-forum

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