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Actes de colloque
n7xkGl) est plus frappant encore. L'outil devait permettre
à la Commission d'adopter des injonctions structurelles
au simple constat que les marchés concernés auraient été
près de basculer vers une situation monopolistique. On
voit ici que l'effort de qualification juridique et la recherche
d'un standard juridique solide pour soutenir la pertinence
d'une telle mesure sont purement et simplement occultés.
L'Autorité de la concurrence a toute licence pour
adopter une décision d'opportunité (ô combien radicale !)
sans qu'une démarche juridique sérieuse ne soit même
initiée. La décision particulière n'est légitime que si le
standard juridique est solide. Sans cela, on pave la route
de l'arbitraire.
Tout cela a quelque chose à voir avec une évolution des
soubassements théoriques du droit de la concurrence. Le
phénomène GAFA a renouvelé la réflexion sur les finalités
du droit de la concurrence, des deux côtés de l'Atlantique.
On connaît en particulier le très influent mouvement New
Brandeis, désormais porté aux responsabilités par le président
Joe Biden, et dans les idées duquel beaucoup se
retrouvent en Europe. De notre côté de l'Atlantique, le
débat sur les « objectifs » des règles de concurrence est
vif : l'antitrust européen devrait désormais permettre de
dépasser la seule recherche de l'efficience pour servir de
nouvelles revendications sociales : protéger le climat, la
vie privée, la santé publique, les personnes vulnérables,
etc. Ce mouvement appelle de vives réserves ; il méconnaît
notre culture européenne de concurrence. Dans le
système juridique de l'Union, les règles de concurrence
doivent préserver un processus de concurrence en Europe.
Et c'est précisément en protégeant la concurrence, que
l'on préserve des intérêts publics. Par exemple, c'est en
condamnant les accords de report d'entrée dans le secteur
pharmaceutique que l'on promeut la substitution
générique, et que l'on préserve les finances sociales. Telle
est notre culture européenne de concurrence. Penser autrement,
se dire que l'on peut mobiliser les instruments
du droit de la concurrence de manière opportuniste, bouleverse
les règles d'interprétation des règles juridiques et
dénature les instruments mis en œuvre pour les appliquer.
Dans ces conditions, il est évident que le droit de la
concurrence n'est plus vraiment destiné à protéger la
concurrence, mais s'ouvre à la protection d'intérêts particuliers.
Le phénomène GAFA change notre compréhension
non pas seulement du droit, mais encore des droits.
II. LA RÉGULATION DES GAFA
ET LES DROITS
La distinction entre droit objectif/droits subjectifs n'est
habituellement pas convoquée pour analyser les évolutions
du droit de la concurrence, sans doute parce que
l'on se dit qu'il est question ici d'un droit du marché et non
pas de droits individuels : « en droit de la concurrence, on
protège la concurrence, pas les concurrents ». La régulation
des GAFA renouvelle l'analyse. Il devient pertinent
d'analyser le phénomène avec ce vieux concept de « droits
subjectifs », et plus généralement l'idée d'une subjectivisation
du droit. Que voit-on alors ? Un reflux, de nouvelles
conquêtes, et une reconstruction.
1. Un premier mouvement décrit un reflux de la protection
de certains droits subjectifs. On songe, en premier
lieu, au droit de propriété, cet archétype du droit subjectif.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
Le phénomène a certes une trentaine d'année - il a commencé
à la fin des années 1990 avec l'affaire Magill (CJCE,
6 avr. 1995, nos
C-241/91 P et C-242/91 P). Mais il s'amplifie
: les « circonstances exceptionnelles », qui bornaient
alors le jeu de la doctrine européenne des infrastructures
essentielles, renvoient à des situations qui paraissent aujourd'hui
d'une grande banalité, puisque le simple constat
qu'une plateforme est un « gardien d'accès » suffit à ouvrir
sur une obligation de contracter, et un partage forcé des
infrastructures (v. Proposal for a regulation of the European
Parliament and of the Council on contestable and fair markets
in the digital sector, COM/2020/842 final, art. 5). Pour
reprendre les propos de la Cour de justice dans son récent
arrêt Slovak Telekom, les obligations d'accès à l'infrastructure
construite par un opérateur pour ses propres
besoins « est particulièrement attentatoire à la liberté de
contracter et au droit de propriété de l'entreprise dominante
dès lors qu'une entreprise même dominante, reste,
en principe, libre de refuser de contracter et d'exploiter
l'infrastructure qu'elle a développée pour ses propres
besoins » (CJUE, 3e
ch., 25 mars 2021, n° C-152/19, pt 46).
Un autre reflux des droits individuels, plus inattendu,
est peut-être à trouver du côté des utilisateurs des plateformes,
qui ne semblent pas toujours au centre du
jeu - peut-être parce que l'on s'est laissés convaincre que
le bien-être des consommateurs n'est plus le bon standard.
Il est aujourd'hui davantage question de partage de
données, de transfert forcé des données des GAFA vers
leurs concurrents, que de protection des données personnelles
pourtant portées aux nues par le RGPD. Singulier
renversement de perspective que celui qui consiste à promouvoir
l'accès de tiers à l'or noir de la nouvelle économie,
au préjudice de droits individuels pourtant fraîchement
consacrés (sur les relations entre protection des données
et concurrence, M. Gal, A. Oshrit, The Competitive Effects
of the GDPR, Journal of Competition Law and Economics,
4 mars 2020, https://lext.so/5bcMZQ). Car la régulation du
phénomène GAFA dessine aussi de nouvelles conquêtes.
2. Dans un deuxième mouvement, contraire, on voit en réalité
apparaître de nouveaux droits subjectifs, qui sont le
résultat de nouvelles revendications. Derrière la régulation
des GAFA, s'organisent les prétentions d'un ensemble
au fond assez mal identifié dans lequel les professionnels
(européens), utilisateurs du digital, se retrouvent dans
une commune prétention à croquer une part du gâteau.
Ce sont les professionnels de la publicité, qui veulent être
traités à l'égal par Google dans son écosystème, ce sont
les professionnels de l'édition, qui veulent une part plus
grande de la valeur produite par la plateforme, ce sont les
développeurs d'application qui payent trop cher Apple, ce
sont les marchands sur Amazon qui veulent des conditions
plus équitables...
Si l'on observe cela d'un point de vue juridique, on voit de
nouvelles qualifications apparaître dans la lumière : on
songe en particulier à la qualification d'abus d'exploitation,
que l'on trouve au cœur des principaux contentieux et qui
est la porte d'entrée pour ces nouveaux droits. C'est sans
doute le fait le plus marquant de la régulation GAFA sur
le plan juridique : la multiplication des droits à... quelque
chose : droit à un prix équitable, droit aux données, droit à
l'accès non-discriminatoire... Cette dimension subjective
était celle du « petit » droit de la concurrence. Ce n'est
hor s-sér ie
https://www.lext.so/5bcMZQ

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