Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 46

Actes de colloque
425g5
LE DROIT DE LA CONCURRENCE STIMULÉ OU LE DÉFI DU GIGANTISME
La concentration des marchés numériques : caractérisation
d'un problème concurrentiel et discussion des propositions
de remèdes
425g5
L'essentiel
Le Digital Markets Act proposé le 15 décembre 2020 par la Commission européenne vise à fournir des outils
complémentaires à ceux dont elle dispose au titre de l'application des règles de concurrence. Il ne s'agit
pas ici de poursuivre un objectif d'efficacité (dont le critère du bien-être du consommateur pourrait être une
matérialisation) mais de garantir la contestabilité des marchés et l'équité et la loyauté de la concurrence
sur ces derniers. Cette contribution montre pour quelles raisons la concurrence pour le marché peut être
plus difficile à garantir sur les marchés dans lesquels sont actives les grandes firmes du numérique et pour
quelles raisons la concurrence dans le marché peut être biaisée par leur puissance économique.
Par
Frédéric MARTY
Chargé de recherche
au CNRS, membre du
groupe de recherche en
droit, économie et gestion
(GREDEG) de l'université
Côte d'Azur
A
vant la pandémie,
les initiatives prises
par la Commission européenne
face aux enjeux
concurrentiels posés par le
développement des grandes
firmes du secteur du numérique
(1)
non pas comme la raisonnabilité du partage du surplus
associé à la transaction mais comme relevant de dimensions
d'équité et de loyauté dans les transactions (2)
. Elle
semblaient isolées,
notamment au regard de la
situation Outre-Atlantique. Ces initiatives n'étaient pas,
loin de là, anecdotiques, tant en matière contentieuse
qu'en matière de production de règles.
Sur le volet des contentieux concurrentiel, trois décisions
avaient été prononcées sur la base de l'article 102
du Traité à l'encontre de Google entre 2017 et 2019. Une
procédure avait été ouverte à l'été 2019 à l'encontre
d'Apple. Parmi les griefs notifiés par la Commission dans
ces différentes procédures figuraient des stratégies de
verrouillage anticoncurrentiel et des stratégies d'autopréférence,
par lesquelles la plateforme était susceptible
d'évincer ses partenaires commerciaux aval au profit de
ses propres activités.
Sur le volet normatif, les initiatives de la Commission portaient
également sur les relations entre les firmes pivot
des différents écosystèmes (en l'espèce les contrôleurs
d'accès ou gatekeepers) et leurs complémenteurs, qu'il
s'agisse des vendeurs indépendants sur les places de
marché en ligne ou des développeurs d'applications pour
les systèmes d'exploitation mobile. Dans la continuité de
son enquête sectorielle (2015-2017) sur le commerce en
ligne, la Commission se dota d'un règlement promouvant
l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices
de services d'intermédiation en ligne en juin 2019. Il
s'agissait notamment de saisir les déséquilibres de pouvoirs
de négociation entre les contrôleurs d'accès et les
firmes éventuellement dépendantes.
De nouvelles conceptions étaient introduites, à l'instar
de la fairness. Celle-ci pouvait cependant être lue
(2) M. Malaurie-Vignal, « La loyauté, l'égalité et l'équité en droit de la concurrence
», Contrats, conc. consom. 2021, repère 2.
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.
(1) Nous utiliserons ci-après la dénomination de Big Tech.
46
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
(3) F. Marty, La concentration du pouvoir économique depuis la pandémie, 2020,
Prisme, Centre Cournot, n° 41.
hor s-sér ie
recouvre, en d'autres termes, l'absence d'exercice d'un
pouvoir de marché relatif. Dans le même temps, deux
principes sous-jacents du droit européen pouvaient être
décelés : la liberté d'accès au marché et la garantie d'une
concurrence à égalité des armes ; soit la concurrence
libre et non faussée.
Même si ces interventions étaient en tout point conformes
aux principes du droit européen, les initiatives de la
Commission étaient parfois dénoncées comme participant
sinon d'un protectionnisme déguisé, du moins comme relevant
d'une protection des concurrents au détriment de
la concurrence elle-même.
Il convenait en effet de mettre en parallèle les initiatives de
la Commission avec l'atonie de l'enforcement des règles
antitrust aux États-Unis. Seuls les membres du courant
neo-brandeis, tels Lina Khan et Tim Wu, proposaient une
réorientation de l'application des règles de concurrence
en vue de traiter la puissance de marché en tant que
telle (3)
. Cette conception du droit de la concurrence, héritée
de Louis Brandeis, juge à la Cour Suprême entre 1916
et 1938, tenait la taille des firmes comme un problème
concurrentiel en soi. Après la Seconde Guerre mondiale,
l'approche structuraliste en matière de politique de
concurrence, prolongea cette analyse en considérant que
la concentration d'un marché est le problème à traiter,
nonobstant les pratiques des firmes et leurs effets sur le
marché.
Cette conception de la concurrence s'écartait du
consensus qui prévalait aux États-Unis depuis la fin des
années 1970 et qui semblait s'être imposé au sein de
l'Union européenne (UE). Ce dernier consistait en une
approche fondée sur la mesure de l'effet net d'une pratique
de marché donnée, mise en œuvre par un opérateur

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

Table des matières de la publication Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 1
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 2
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 3
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 4
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 5
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 6
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 7
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 8
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 9
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 10
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 11
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 12
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 13
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 14
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 15
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 16
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 17
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 18
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 19
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 20
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 21
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 22
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 23
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 24
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 25
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 26
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 27
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 28
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 29
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 30
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 31
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 32
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 33
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 34
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 35
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 36
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 37
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 38
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 39
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 40
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 41
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 42
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 43
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 44
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 45
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 46
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 47
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 48
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 49
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 50
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 51
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 52
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 53
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 54
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 55
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 56
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 57
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 58
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 59
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 60
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 61
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 62
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 63
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 64
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 65
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 66
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 67
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 68
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 69
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 70
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 71
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 72
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 73
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 74
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 75
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 76
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 77
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 78
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 79
Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 80
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2021-09-15-hors_serie_2
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2020-10-04-N34
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2018-05-18-hors_serie
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL-2018-04-24-hors_serie1
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette_90-2015
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/CS_271-2015
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_2014-09-13-256
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_2014-09-11-254
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_2014-09-09-252
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GP-240-2014-Droit-et-commerce
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette_186
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPL_2014-04-01-091_CDF-web
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/CahiersSociaux-no251
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GPS89_Etats-generaux-du-droit-de-la-famille
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GazetteDuPalais_EtatsGenerauxDuDommageCorporel
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/gazette84
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/GazetteduPalais_DroitetCommerce_2011
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazette_du_palais_etats_generaux_du_droit_de_la_famille
https://www.nxtbook.com/lextenso-editions/Gazette/Gazettedupalais_Droitetcommerce
https://www.nxtbookmedia.com