Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 47

Actes de colloque
dominant, sur le bien-être du consommateur, notion recouvrant
de fait l'efficacité économique.
De façon cohérente au vu de ce cadre théorique, nulle procédure
avait été engagée avant la pandémie aux États-Unis.
Les Big Tech faisaient montre d'une efficacité indéniable
au vu des standards habituels de l'antitrust : des prix en
baisse (sur les places de marché comme Amazon), sinon
nuls (sur les plateformes actives sur le marché de l'attention
comme Google) ; des possibilités de choix inédites ;
un service personnalisé ; des flux constants d'innovations
et de nouveaux services à très forte valeur ajoutée. Plus
encore, les confinements montrèrent l'essentialité des
services fournis par ces entreprises, tant pour le maintien
de l'activité économique que pour le fonctionnement
même de nos sociétés.
Dans un tel contexte, l'activisme des autorités européennes
et états-uniennes en matière de contentieux
et de propositions de nouveaux cadres réglementaires
applicables aux plateformes numériques était difficile à
anticiper, il y a de cela simplement 1 an. Sans tenir compte
ici des actions contentieuses, penchons-nous sur les propositions
de lois.
Au niveau de l'UE, tout d'abord, la Commission proposa,
en juin 2020, une étude d'impact préliminaire relative à un
nouvel instrument concurrentiel. L'une des dispositions
les plus importantes de ce projet tenait à la possibilité,
après enquête de marché, de prononcer des injonctions
structurelles (cession de branche d'activité voire démantèlement
de l'opérateur) en cas de défaillance structurelle
de la concurrence. Cette ouverture s'inscrivait en rupture
avec la pratique européenne à deux titres. Tout d'abord,
les remèdes structurels, même s'ils sont théoriquement
envisageables dans le cadre de l'article 102 du Traité, ne
sont quasiment jamais utilisés. Ensuite, ce même article
sanctionne non pas la position dominante en elle-même
mais un abus fondé sur cette dernière. Dans le cas d'espèce,
les remèdes n'auraient pas visé à la sanction d'une
pratique de marché dommageable au consommateur mais
à la « correction » d'une structure de marché.
La Commission proposa ensuite, le 15 décembre 2020, une
législation sur les marchés numériques visant à garantir
des marchés numériques équitables et ouverts. Ce DMA
(Digital Markets Act) pourrait potentiellement induire une
double rupture vis-à-vis de notre politique de concurrence.
Premièrement, le DMA n'a pas vocation à se substituer
à l'article 102 mais à le compléter. À ce titre, ses objectifs
sont distincts. Il ne s'agit pas de viser à l'efficience
du fonctionnement des marchés mais de garantir leur
contestabilité et l'absence de distorsions dans leur
fonctionnement.
Deuxièmement, bien que le DMA soit construit sur la base
des retours d'expérience de l'application des règles de
concurrence au secteur numérique et qu'il leur emprunte
l'essentiel de son vocabulaire, il s'en distingue quant à son
fonctionnement même. En effet, une procédure concurrentielle
repose sur une succession d'étapes dans le cadre
d'une approche casuistique : la définition d'un marché
pertinent, la démonstration d'une position dominante,
la mise en évidence d'un dommage concurrentiel au
moins potentiel et enfin la prise en compte d'une possible
défense sur la base de l'efficience. Une pratique de marché
n'est sanctionnée que si l'effet net de ses pratiques
sur le bien-être du consommateur est négatif. Le DMA
pourrait ne pas se fonder sur ce processus mais reposer
sur des règles per se de nature positive ou négative pesant
sur toute firme qualifiée de contrôleuse d'accès sur la
base en grande partie de critères de structures.
Cette évolution européenne s'est accompagnée, le dernier
trimestre 2020 et le premier semestre 2021, de
propositions d'évolutions encore plus marquées et encore
plus surprenantes aux États-Unis. La publication, en octobre
2020, d'un rapport parlementaire dont Lina Khan
était la secrétaire scientifique a constitué la première
manifestation d'une possible évolution de la politique visà-vis
des Big Tech. Cette enquête sur la concurrence dans
les marchés numériques a marqué une double rupture.
Premièrement, elle ouvre vers une possible (mais relative)
européanisation du droit antitrust américain en proposant
l'introduction d'un abus de position dominante au côté de
la notion de monopolization. Deuxièmement, elle propose
de s'écarter encore plus radicalement que ne le fait le
DMA de l'approche traditionnelle par les effets et traite
bien plus directement encore de la question des acquisitions
des Big Tech.
Les propositions de l'automne 2020 s'inscrivent dans une
résurrection des procédures antitrust engagées par les
pouvoirs publics et sont suivies par des propositions de
lois très ambitieuses. Le ministre de la Justice de l'Ohio
a engagé une procédure pour soumettre Google à une régulation
sectorielle sur la base de la dimension d'intérêt
général de ses activités. L'État de New York a également
engagé une réforme de sa loi Antitrust pour introduire un
abus de position dominante. La chambre des représentants
enfin a proposé un ensemble d'actes législatifs en
juin 2021 pour contrôler les Big Tech. Ces propositions
portent notamment sur des contraintes en matière de
croissance externe (par exemple d'acquisitions de concurrents
potentiels), de fonctionnement « équitable » des
plateformes ou encore de portabilité des données.
Les déterminants de ces inflexions doivent être analysés.
Le renforcement de l'arsenal vis-à-vis des Big Tech s'explique
par trois ensembles de facteurs.
Un premier ensemble de facteurs tient en des doutes
quant à l'effectivité des procédures concurrentielles
actuelles au regard des délais de décisions - et des procédures
d'appel - et de l'efficacité des remèdes. Les
sanctions pécuniaires pourraient être insuffisamment
dissuasives si la firme dominante verrouille sa position
de façon irréversible. Les injonctions comportementales
pourraient ne pas être susceptibles de mettre un terme
aux pratiques. Elles ne permettraient pas de surcroît de
rendre à nouveau possible une concurrence à égalité des
armes.
Un deuxième ensemble de craintes, également relié à
cette possible ineffectivité des remèdes concurrentiels,
tient à la nature même de la concurrence sur les marchés
numériques. Ceux-ci se caractérisent par des économies
d'échelle, des économies d'envergure et par des
effets de réseaux qui peuvent conduire à des situations
d'ultra-dominance pérennes. Ce phénomène de basculement
(tipping) peut faire craindre que la concurrence pour
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