Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 49

Actes de colloque
position de contrôleur d'accès pour son écosystème mais
en outre la concurrence entre les différents écosystèmes
est de plus en plus entravée. En effet, les complémenteurs
et les utilisateurs sont incités à abandonner leurs
pratiques de multi-hébergement (être présent sur plusieurs
plateformes) au profit d'un mono-hébergement. Ce
dernier peut-être volontairement recherché (du fait des
gains d'efficience associés) mais il peut également être
contraint par les stratégies de la plateforme dominante
que cela soit en termes technologiques ou contractuels.
Le risque est une réduction drastique du risque de bouleversement
concurrentiel, au travers de la maîtrise des
entrées sur le marché et de la réduction de la concurrence
entre plateformes, mais également celle d'un contrôle
de la concurrence, au sein des écosystèmes, exercé par
la plateforme dominante. Les consommateurs et les
partenaires commerciaux peuvent ne pas accéder aux
opportunités qui auraient été les leurs dans un marché
concurrentiel et se voir imposer des conditions contractuelles
déséquilibrées. La dynamique de la concurrence,
notamment en termes d'innovation, peut être également
altérée.
2. Des règles de concurrence insuffisantes
pour résoudre ces problèmes
Ces risques concurrentiels expliquent les initiatives prises
de part et d'autre de l'Atlantique pour faire évoluer les
conditions d'application des règles de concurrence voire
les règles elles-mêmes, en les complétant par une approche
plus régulatoire. Les procédures actuelles risquent
de ne pas permettre de caractériser comme anticoncurrentielles
des pratiques ayant des effets possiblement
positifs à court terme pour le consommateur mais potentiellement
inducteurs de dommages à long terme.
Il en est ainsi, par exemple, des pratiques d'auto-préférence
par lesquelles une plateforme verticalement
intégrée privilégie ses propres services au détriment de
ceux proposés par des complémenteurs. L'intégration
d'un service (une application dans un écosystème mobile
ou un produit directement vendu par une place de marché)
peut être favorable au consommateur en termes de prix,
de qualité, d'expérience utilisateur, etc. Pour autant, ces
pratiques portent préjudice aux innovations subséquentes
et font obstacle à une concurrence libre et non faussée.
L'application des règles de concurrence se heurte alors à
des problèmes, certes connus mais ici exacerbés : comment
faire la part des choses entre un dommage causé
aux tiers et un dommage à la concurrence ; comment
traiter d'une pratique possiblement favorable en termes
de bien-être du consommateur mais restreignant sa liberté
de choix ? En outre, la décision de la Commission
européenne Google Shopping prise en juin 2017 témoigne
de la difficulté d'apporter la preuve d'une manipulation
algorithmique en pareille situation. Enfin, même si la pratique
est caractérisée, la définition d'un remède adéquat
pour corriger ses effets ne va pas de soi. Le dommage à
la concurrence peut être déjà irréversible, les éventuels
remèdes comportementaux peuvent conduire à une régulation
asymétrique de la concurrence et la surveillance de
leur effectivité coûteuse et difficile.
Des enjeux comparables se posent en matière de contrôle
des concentrations (6)
. Grâce à leurs capacités financières,
les Big Tech sont en mesure d'engager de nombreuses
opérations de croissance externe pour des montants très
élevés, y compris pour des sociétés n'ayant encore que de
faibles parts de marché, voire n'ayant pas encore accédé
au marché au moment de l'acquisition. Ces acquisitions
de start-up ou de complémenteurs actuels ou potentiels
posent de redoutables problèmes. Elles peuvent permettre
au Big Tech de maîtriser leur environnement et
éviter de voir apparaître de nouveaux concurrents capables
de rebattre les cartes du jeu concurrentiel. Ces
acquisitions peuvent, rarement, être des acquisitions
tueuses, par lesquelles il s'agit de prévenir l'apparition
d'une innovation sur le marché. Elles s'avèrent être, bien
plus souvent, des acquisitions consolidantes, au travers
desquelles les grandes plateformes intègrent l'innovation
à leur propre service.
Une double difficulté en découle pour les autorités de
concurrence. Premièrement, ces opérations échappent
souvent au contrôle dans la mesure où la part de marché
des firmes concernés ne rend pas obligatoire une notification.
Deuxièmement, les risques concurrentiels sont très
difficiles à caractériser lors de l'acquisition dans la mesure
où les firmes acquises opèrent souvent sur des marchés
(encore) distincts de ceux dominés par l'acquéreur.
Grâce à ces capacités de maîtrise de la dynamique des
marchés, les Big Tech peuvent potentiellement faire obstacle
à une concurrence libre et non faussée et exercer un
pouvoir de régulation privée sur leurs écosystèmes respectifs.
C'est sur la base d'un tel diagnostic que se sont
développées les propositions d'amendement des règles de
concurrence applicables au secteur numérique.
B. Des marchés autorégulateurs ?
1. Il n'est de barrières à l'entrée que réglementaires :
la turbulence des marchés et des technologies
comme réponse aux phénomènes de concentration
Si des initiatives telle la proposition de DMA européen
reposent sur des objectifs complémentaires aux règles de
concurrence, il est possible de s'interroger sur l'opportunité
et la légitimité mêmes de ces objectifs additionnels.
Pour ce qui est de l'équité, une conception standard des
missions assignées au droit de la concurrence conduirait
à un rejet. En effet, dans la perspective de l'École
de Chicago - et de l'approche plus économique qui s'est
imposée au sein de l'UE au début de notre siècle - le seul
objectif légitime du droit de la concurrence est la maximisation
du bien-être du consommateur. Rechercher une
distribution raisonnable du surplus économique entre les
acteurs du marché suppose d'utiliser d'autres instruments
de politique publique, comme la fiscalité. La politique de
concurrence ne peut avoir qu'une visée : l'efficacité.
Cette conception peut être interrogée en regard des
principes du droit européen. La notion d'équité peut être
considérée dans la perspective de l'absence de distorsion
dans la concurrence, dans la garantie d'une concurrence à
égalité des armes ou encore la prévention d'abus d'exploitation.
Le lien entre le DMA, le règlement P2B de juin 2019,
(6) J. Toledano, GAFA - Reprenons le pouvoir, 2020, Odile Jacob, Paris.
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