Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 56

Actes de colloque
et l'obligation de transparence qui en découle, il convient
que les changements apportés au cours de l'exécution du
contrat ne permettent pas d'imaginer que, s'ils avaient été
intégrés dans les documents de la consultation, une autre
offre que celle de l'attributaire aurait pu être retenue ou
d'autres candidatures auraient pu être admises (CJUE,
5e
ch., 18 sept. 2019, n° C-526/17, Commission européenne
c/ République italienne).
On peut donc affirmer, comme le fait la cour dans cet arrêt,
que toute modification substantielle du contrat doit donner
lieu à une nouvelle procédure de passation. À moins que
ces modifications aient été prévues lors de l'attribution du
marché, sous forme de clause de réexamen, par exemple,
auquel cas les principes qui nous intéressent ne sont
aucunement affectés. Le code prévoit cette hypothèse et
exige que les options soient claires, précises et sans équivoque
(CCP, art. R. 2194-1).
Sous réserve qu'elles n'excèdent pas la moitié du marché
initial, les autres modifications sont admises si elles sont
nécessaires et si leur réalisation par un autre opérateur
présenterait d'importants inconvénients économiques
ou techniques. Mais, prévient le code, il convient que les
modifications n'aient pas pour objet de contourner les
obligations de publicité et de mise en concurrence (CCP,
art. R. 2194-2 et R. 2194-3). On imagine le contentieux
qu'est susceptible de générer ce genre de réserve...
Je vous épargne les autres cas de modifications tolérées
par le droit national qui demande qu'elles ne soient pas
substantielles, celles-ci étant notamment définies comme
l'a fait la cour en 2019 dans l'arrêt cité.
2. Et comme nous en sommes aux exceptions, on ne peut
passer sous silence celles qui sont directement liées à
la nature spécifique des contrats de la sphère publique
certes attentive au droit de la concurrence qui régit l'existence
des opérateurs économiques privés, mais également
aux préoccupations d'intérêt public qui le transcendent. Là
encore quelques exemples qui prouvent que ces exceptions
aux principes d'égalité, de publicité et de transparence sont
réelles, mais indiscutablement maîtrisées.
Elles sont maîtrisées parce qu'elles sont justifiées par
deux catégories d'objectifs dont la légitimité est peu
discutable : la première est l'efficacité de la commande
publique et la seconde recouvre les devoirs de l'acheteur
public en tant qu'investi de missions de service public.
2.1. La première catégorie d'exceptions liée à l'efficacité
de la commande publique comprend les spécificités techniques
ou la complexité du besoin que le marché a pour
vocation de satisfaire et qui conduisent à choisir un opérateur
déterminé ou à lui confier un ensemble de tâches - de
conception et de réalisation - qui devraient normalement
être dévolues à des prestataires distincts.
Mais, là encore, le code énumère, sur un plan général,
les cas d'exception aux obligations de publicité et de mise
en concurrence : une première procédure infructueuse,
l'urgence, la faible valeur du contrat, ces circonstances
devant rendre inutile, impossible ou contraire aux intérêts
de l'acheteur toute procédure habituelle de dévolution des
marchés (CCP, art. L. 2122-1). La bonne affaire permet
aussi à l'acheteur public de se dispenser des formalités
normalement requises.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
Le monopole des achats et commandes de l'État dont
bénéficie l'UGAP - l'Union des groupements d'achats
publics - est présenté comme relevant de cette catégorie
d'exceptions dans l'intérêt de l'efficience de la commande
publique. C'est quelque peu discutable. L'intervention
de cet organisme est supposée apporter aux personnes
publiques une assistance technique précieuse dans la
dévolution des marchés et leur permettrait d'accéder à
des conditions de coût et de qualité auxquelles elles ne
pourraient prétendre sinon. Voilà pourquoi quand les collectivités
s'adressent à l'UGAP, elles sont dispensées des
appels à la concurrence... C'est admis par la jurisprudence
à la condition quelque peu théorique que l'intérêt général
ainsi poursuivi justifie l'exclusivité conférée à l'organisme
et que le développement des échanges n'en soit pas affecté
de manière excessive (CE, 27 juill. 2001, n° 218067,
Coopérative de consommation des adhérents de la mutuelle
assurance des instituteurs de France - Camif,
Lebon, p. 401).
Un autre monopole est également admis pour son efficacité,
c'est celui dont bénéficie la Mission d'appui à la
réalisation de contrats de partenariat, remplacée depuis
2016 par la Mission d'appui au financement des infrastructures,
dont chacun peut imaginer le rôle et qui est
obligatoirement saisie par les collectivités publiques avant
tout projet d'importance. Une telle prérogative ne méconnaît
aucun des principes de la commande publique, estime
la jurisprudence (CE, ass., 31 mai 2006, n° 275531, Ordre
des avocats au barreau de Paris, Lebon, p. 272).
La fixation d'un seuil en deçà duquel les procédures de
publicité et de mise en concurrence ne sont pas exigées
(40 000 € HT : CCP, art. R. 2122-8) est vue comme un
critère objectif qui renforce la sécurité juridique de la
passation du contrat pour l'acheteur comme pour le prestataire.
Le recours aux procédures de publicité pour ces
marchés de relativement faible montant sont inutiles au
regard de l'efficacité de la commande publique et du bon
usage des deniers publics. Ce recours pourrait même,
ajoute la jurisprudence, dissuader certains opérateurs de
présenter leur candidature (CE, 17 mars 2017, n° 403768,
Ordre des avocats de Paris, Lebon).
2.2. Une autre catégorie d'exceptions à l'esprit du droit
de la concurrence, celle qui regroupe les devoirs de
l'acheteur public dont l'action doit être guidée par l'intérêt
général, lequel le conduit, par exemple, à favoriser
certaines entreprises pour des raisons économiques et
sociales. Ainsi le code permet-il que certains marchés,
ou certains lots, soient réservés à des entreprises qui
emploient des personnes handicapées et défavorisées,
comme les entreprises adaptées ou les structures d'insertion
(CCP, art. L. 2113-12 et L. 2113-13). Si le marché
concerne des services sociaux, il peut être confié de préférence
à des entreprises relevant de l'économie dite
sociale et solidaire (CCP, art. L. 2113-15).
B. Instrument de respect du droit de la concurrence
par les marchés publics
L'importance de ces exceptions ne doit pas être exagérée,
en dehors des marchés inférieurs à 40 000 €, et le
tout venant des marchés publics suit - plus ou moins -
scrupuleusement les règles de publicité et de mise en
concurrence et, en ce sens, les principes de la commande
hor s-sér ie

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