Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 57

Actes de colloque
publique constituent un instrument de respect du droit de la
concurrence par les marchés publics.
Un instrument, car le Code de la commande publique ne se
borne pas à organiser les procédures. Il traque, en outre,
les comportements qui pourraient contrevenir à ce droit. Il
n'est pas le seul. Les privatistes que vous êtes dans votre
grande majorité connaissent cet article du Code pénal qui
punit les personnes dépositaires de l'autorité publique qui
procurent à autrui un avantage injustifié en agissant d'une
manière contraire aux dispositions législatives ou réglementaires
dont l'objet est de garantir la liberté d'accès et
l'égalité des candidats dans les marchés publics (C. pén.,
art. 432-14).
1. Toujours dans cette protection, parallèle au contrat, du
droit de la concurrence, il y a la répression des pratiques
anticoncurrentielles. Le contrat n'est pas directement
concerné. La sanction peut même atteindre des tiers
à ce contrat. Je fais allusion aux actions des acheteurs
publics victimes de telles pratiques et qui entendent en
être indemnisés par leurs auteurs. Il a été question hier
de ces affaires à ce pupitre et dans la salle. Je ne m'y
attarderai donc pas. Tout a commencé avec la SNCF qui
découvrit un jour que des entreprises s'étaient entendues
sur les prix lors des mises en concurrence portant sur
des travaux de génie civil. Le débat devant la juridiction
administrative tourna alors autour de la prescription de
l'action indemnitaire (CE, 22 nov. 2019, n° 418645, SNCF
Mobilités, Lebon T., p. 603). Peu de temps après, le Conseil
d'État se pencha sur le préjudice dans son principe, qu'il
identifia fort logiquement comme la différence entre les
termes du marché conclu et ceux qui auraient dû l'être
sans l'entente proscrite (CE, 27 mars 2020, n° 421758, Sté
Lacroix Signalisation, Lebon).
Puis, par un effet d'ombrelle, pour reprendre l'expression
de la Cour de justice de l'Union européenne dans l'arrêt
Kone AG (CJUE, 5 juin 2014, n° C-557/12), l'action indemnitaire
s'étendit à toutes les entreprises ayant participé
à l'entente, même si elles n'avaient signé aucun contrat
avec la collectivité publique plaignante (CE, 12 oct. 2020,
n° 432981, Sté Mersen, Lebon T.). Les manœuvres dolosives
étant justifiées par les décisions de la Commission
européenne qui avaient sanctionné les ententes. Le préjudice
indemnisable était alors précisé : le surcoût résultant
de l'augmentation de prix que l'entente avait permise.
2. Sans aller jusqu'à cette extrémité, on peut observer
que le principe d'impartialité est garant du plein exercice
du droit de la concurrence, qui conduit le Code de
la commande publique à prévenir ou faire disparaître
les situations de conflits d'intérêt, qu'elles soient le fait
de l'acheteur public, ou des opérateurs économiques. Je
me bornerai à citer les dispositions emblématiques de cet
objectif. Le code prévoit l'exclusion, momentanée ou pas,
de certains opérateurs économiques de la procédure de
dévolution des marchés publics. Certaines exclusions sont
obligatoires, d'autres laissées à la discrétion de l'acheteur
public. Dans tous les cas, il existe une interdiction
absolue de confier un marché public à un opérateur frappé
d'exclusion (CCP, art. L. 4).
Parmi les exclusions facultatives, celles justement destinées
à prévenir les conflits d'intérêt. Ainsi sont exclues les personnes
qui ont tenté d'influer indûment sur le processus
décisionnel ou d'obtenir des informations confidentielles
susceptibles de les avantager indûment. Il en est de même
des personnes qui ont fourni des informations trompeuses
afin d'échapper à une exclusion ou pour être sélectionnées
et obtenir le marché (CCP, art. L. 2141-8, 1°).
Sont également dirigées vers la sortie de la procédure, les
personnes qui ont participé à la préparation du marché et
qui ont obtenu, de ce fait, des informations propres à créer
une distorsion de concurrence, si d'autres moyens ne permettent
pas de remédier à cette inégalité de traitement
des candidats (CCP, art. L. 2141-8, 2°).
A fortiori la sanction est la même à l'encontre des opérateurs
qui ont conclu entre eux une entente pour fausser
la concurrence, comme je viens de le rappeler. Pour les
exclure, l'acheteur doit disposer, dit le texte, d'un faisceau
d'indices graves, sérieux et concordants, à défaut d'éléments
suffisamment probants.
Le conflit d'intérêts peut également naître d'une manière
involontaire en quelque sorte quand il apparaît du seul
fait d'une candidature. Son auteur n'a d'autre choix que
de se retirer si l'acheteur public le décide et s'il n'existe
pas d'autres moyens d'y porter remède. Dans une telle situation,
le conflit naît d'un intérêt personnel, notamment
financier ou économique, susceptible de compromettre
l'impartialité ou l'indépendance de l'opérateur économique
dans la procédure de passation du marché (CCP,
art. L. 2141-10). Ces cas se rencontrent le plus souvent
dans les marchés d'assistance à maîtrise d'ouvrage où
l'assistant pourrait avoir des préférences lors de l'analyse
des offres.
Si l'opérateur économique soupçonné fait partie d'un
groupement, ce n'est pas l'ensemble du groupement qui
est pénalisé : l'acheteur public peut alors exiger qu'il soit
simplement remplacé par une autre personne (CCP, art.
L. 2141-13). La solution est la même si le soupçon pèse
sur un sous-traitant présenté au cours de la procédure
de passation du marché. Le candidat principal est invité à
procéder à son remplacement (CCP, art. L. 2141-14).
3. Même s'ils n'entrent dans aucun cas formel d'exclusion,
les candidats qui contreviennent au droit de la concurrence
sont également écartés de la compétition. Je prendrais
arbitrairement comme exemple, le temps étant compté,
celui des personnes publiques qui se portent candidates
à un marché public. La jurisprudence a soigneusement et
récemment énuméré les conditions à remplir pour qu'une
telle candidature ne perturbe pas le jeu normal de la
concurrence. Le raisonnement mérite d'être souligné tant
il illustre les spécificités du droit administratif confronté à
la sphère privée.
Il convient qu'une telle candidature, que rien n'interdit,
réponde à un intérêt public. Elle doit donc naturellement
prolonger la mission de service public dont est investi
le candidat public et avoir pour objet l'amortissements
des équipements consacrés à cette mission, la mise en
valeur des moyens du service ou son équilibre financier.
Évidemment la candidature ne doit pas compromettre
l'exécution du service public.
Cette première série de conditions étant remplie, arrivent
alors les exigences de la concurrence. Le prix que propose
le candidat public doit tenir compte de tous les coûts - directs
et indirects - de la prestation et il ne faut surtout
pas qu'il soit tiré avantage des ressources ou moyens
attribués à la mission de service public. Le candidat public
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 57

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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