Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 58

Actes de colloque
doit disposer de tous documents, comptables notamment,
pour justifier que cette condition est remplie (CE, ass.,
30 déc. 2014, n° 355563, Sté Armor SNC, Lebon, p. 433).
De telles justifications doivent d'ailleurs être demandées
quand l'équilibre de l'offre de la personne publique diffère
substantiellement de celui des offres des autres candidats
(CE, 18 sept. 2019, n° 430368, Communauté de communes
de l'Île Rousse-Balagne, Lebon T.).
Des travaux de dragage ont pu ainsi être régulièrement
confiés par un département à un autre département.
L'équipement n'était pas surdimensionné par rapport aux
besoins du candidat, mais n'était utilisé qu'une partie de
l'année. Toutes les conditions requises étaient remplies
(CE, 14 juin 2019, n° 411444, Sté Vinci construction maritime
et fluvial, Lebon, p. 200).
4. La protection du secret des affaires, à laquelle veille le
Code de la commande publique, contribue également au
libre jeu de la concurrence. La confidentialité des informations
communiquées par les opérateurs lors de la
procédure de passation des marchés est protégée par des
dispositions expresses, notamment quand la communication
de ces éléments pourrait nuire à une concurrence
loyale entre les opérateurs économiques (CCP, art.
L. 2132-1). Cette protection s'attache à tous les marchés
et pas seulement à ceux qui concernent la sécurité et la
défense nationale (CCP, art. L. 2332-1) et aux concessions
(CCP, art. L. 3122-3).
La transparence des procédures de passation des marchés
publics contribue elle aussi à l'exercice d'une libre
concurrence entre les opérateurs économiques.
II. SANCTIONS DE LA MÉCONNAISSANCE
DU DROIT DE LA CONCURRENCE
Les principes de la commande publique ne sont effectifs,
comme tous les principes, que parce qu'il existe des
dispositifs propres à en sanctionner la méconnaissance,
que ce soit au stade de l'attribution du contrat (A) ou de
son exécution (B). À moins que l'intérêt général ne s'y
oppose (C).
A. Lors de l'attribution du contrat
Avant que le contrat ne soit signé, l'acheteur public a le
pouvoir de pallier les atteintes réelles ou supposées au
droit de la concurrence. Il le peut en vérifiant que le candidat
n'est pas frappé par l'une des exclusions obligatoires
des procédures de dévolution des marchés publics ou par
l'une des exclusions facultatives qu'il a choisi d'appliquer.
Il le peut également, et c'est aussi un devoir, en vérifiant
les capacités du candidat qu'il a exigées dans les documents
de la consultation. Il se doit encore, comme on l'a
vu, d'être alerté sur les offres irrégulières ou anormalement
basses. Ces obligations ne sont pas théoriques, qui
peuvent conduire, si elles sont négligées, à la nullité de la
procédure de passation du contrat. Et l'acheteur public ne
pourra utilement objecter qu'il ignorait la faille de l'offre
du candidat.
Ceci me permet d'insister sur le caractère objectif de
l'approche contentieuse des marchés publics, qui permet
peut-être de mieux comprendre les solutions aux litiges,
qu'ils concernent la passation, mais aussi ensuite l'exécution
du contrat.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
Je passerai rapidement sur le contentieux dit précontractuel,
c'est-à-dire qui concerne la procédure avant que le
contrat ne soit signé. Le juge du référé précontractuel, qui
a le pouvoir notamment de suspendre ou d'annuler - en
totalité ou en partie - la procédure d'attribution du marché,
s'arrête à tous les manquements que nous venons
d'examiner. Ce recours est présenté comme expressément
dirigé contre les manquements aux obligations de
publicité et de mise en concurrence (CJA, art. L. 551-1).
Même si les conditions de recevabilité de ce recours
paraissent plutôt subjectives - seul le candidat évincé
susceptible d'avoir été lésé par le manquement invoqué
peut présenter un tel recours (CJA, art. L. 551-10) - l'examen
des manquements demeure éminemment objectif.
Il faut et il suffit que l'un des principes de la commande
publique ait été méconnu pour que la régularité de la procédure
en soit atteinte. Le juge du référé précontractuel
ne recherche nullement l'intention de l'acheteur public,
tout comme il ignore justement son ignorance. Il appartient
à l'acheteur public de s'entourer des compétences
nécessaires pour passer un bon marché. La faiblesse de
ses moyens techniques ou juridiques, par exemple, ne
constitue pas une excuse d'irrégularité.
B. Lors de l'exécution du contrat
Le contentieux amont n'est pas négligeable mais il demeure
en volume moins important que celui auquel
donne lieu le contentieux de l'exécution du contrat plus
largement ouvert, car il concerne dans certains cas autant
les tiers au contrat que les personnes signataires. Étant
précisé qu'en dehors de la résiliation, nul, pas même le
cocontractant, ne peut contester les mesures d'exécution
prises par la personne publique.
1. Je rappellerai très brièvement les différentes actions
qui concernent le contrat signé. Il y a d'abord le référé
contractuel (CJA, art. L. 551-13) très proche du référé précontractuel
mais qui a la particularité de ne concerner que
le contrat signé. Les plaignants admis sont, sous quelques
réserves, les mêmes que pour le référé précontractuel et
les manquements pourfendus sont identiques. Il s'agit
toujours des manquements aux obligations de publicité et
de mise en concurrence (CJA, art. L. 551-14). Le juge du
référé contractuel suspend l'exécution du contrat (CJA,
art. L. 551-17) ou en prononce la nullité, notamment si
aucune des mesures de publicité requises n'a été prise
(CJA, art. L. 551-18). À moins qu'il n'y préfère la résiliation,
la réduction de la durée du contrat ou une pénalité financière
(CJA, art. L. 551-19).
2. Il y a également, sur un plan plus général, le recours
en validité du contrat inauguré par une décision célèbre
d'assemblée du Conseil d'État, la décision Société Tropic
Travaux Signalisation du 16 juillet 2007 (CE, 16 juill. 2007,
n° 291545, Lebon, p. 360), qui a marqué le premier pas
d'un bouleversement total du contentieux des marchés en
instituant un recours de pleine juridiction des tiers devant
le juge du contrat. Ces tiers étant toujours les concurrents
évincés. Annulation totale ou partielle du contrat, résiliation
du contrat, modification de certaines de ses clauses,
ou invitation à régulariser, sont autant de mesures à la
disposition de ce nouveau juge du contrat. La méconnaissance
des principes de la commande publique y est ici
également sanctionnée, même s'il ne s'agit pas de la seule
hor s-sér ie

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