Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 59

Actes de colloque
irrégularité. On y trouve l'ensemble des autres défauts du
contrat, tel le vice du consentement, par exemple.
En revanche, quand ce nouveau recours de plein
contentieux concerne l'exécution même du contrat, les
obligations de publicité et de mise en concurrence disparaissent.
Il n'est plus alors possible de les invoquer d'une
manière utile. Cette solution n'est pas très surprenante
quand on sait qu'un litige relatif à l'exécution du contrat ne
peut naître qu'entre les seules parties au contrat. Les tiers
n'y ont pas accès. Et les parties au contrat peuvent, sauf
cas exceptionnel, être difficilement lésées par une irrégularité
affectant la publicité ou la mise en concurrence.
À moins que, souligne la jurisprudence, l'irrégularité soit
tellement grave et commise dans de telles circonstances
qu'il devient impossible de régler le litige sur le fondement
du contrat (CE, 23 mai 2011, n° 314715, Département de la
Guyane, Lebon T., p. 1005). Il est rare que ces deux conditions
cumulatives soient remplies.
3. Toutefois, les tiers ne sont pas totalement à l'écart du
contentieux de l'exécution. L'action leur est ouverte quand
elle tend non pas à contester une mesure d'exécution,
mais à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat. Sous
réserve, toujours, que l'exécution du contrat porte aux
intérêts du plaignant une atteinte suffisamment directe et
certaine. Cette condition de recevabilité de l'action étant
remplie, il n'est pas exclu que le tiers puisse faire état,
dans ce cadre, de modalités d'exécution du contrat gravement
contraires au droit de la concurrence. Il convient,
en effet, selon la jurisprudence, que l'irrégularité fasse
obstacle à la poursuite de l'exécution du contrat, ce qui
suppose, comme précédemment, des irrégularités particulièrement
graves (CE, sect., 30 juin 2017, n° 398445,
Syndicat mixte de promotion de l'activité transmanche,
Lebon, p. 209).
Dans un tel contexte, la juridiction administrative a la possibilité
de saisir pour avis l'Autorité de la concurrence (C.
com., art. L. 462-3), comme elle le fit dans l'affaire des
aéroports dont j'ai parlé tout à l'heure pour savoir si la
prescription du délégant constituait ou pas un abus de
position dominante (CE, sect., 26 mars 1999, n° 202260).
En revanche, le tiers ne peut pas davantage, en principe,
invoquer la méconnaissance des règles de publicité et de
mise en concurrence pour obtenir qu'il soit mis un terme
à l'exécution du contrat. Sauf circonstances particulières,
a nuancé récemment le Conseil d'État (CE, 12 avr. 2021,
n° 436663, Sté Île de Sein Energies, Lebon T.).
C. L'exception de l'intérêt général
Les sanctions à la méconnaissance des règles de publicité
et de mise en concurrence sont donc réelles, même si,
bien souvent, les irrégularités doivent présenter un certain
degré de gravité. On pourrait certes y voir le souci de
ménager l'acheteur public, de protéger l'action administrative.
Mais on sait aussi que des concepts - également
d'inspiration communautaire - tels la sécurité juridique
des situations constituées, ou encore la loyauté des
relations contractuelles, ne sont pas étrangers à cette tolérance
apparente à l'égard des principes de la commande
publique.
En revanche, il n'est pas contestable que l'intérêt général
couvre, dans certains cas et selon des modalités précisées
par les textes et/ou la jurisprudence, des irrégularités qui
affectent les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Ainsi, par exemple, le juge du référé contractuel
s'abstient d'ordonner la suspension de l'exécution du
contrat si les inconvénients d'une telle mesure pour l'intérêt
public excèdent ses avantages (CJA, art. L. 551-17).
Pour la même raison le juge du référé précontractuel peut
renoncer à prononcer les mesures à sa disposition (CJA,
art. L. 551-7).
Quant à la jurisprudence, elle refuse l'annulation du
contrat ou sa résiliation, si une telle mesure porterait une
atteinte excessive à l'intérêt général, au principe de continuité
du service public, par exemple. Mais, à l'inverse,
l'intérêt général peut également fonder la demande de
tiers tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat
quand la poursuite de l'exécution est justement manifestement
contraire à cet intérêt. C'est le cas notamment
quand les obligations contractuelles sont gravement ignorées
(CE, 30 juin 2017, n° 398445).
J'espère vous avoir convaincu de la capacité du droit public
à assimiler des concepts de droit privé, comme le droit
de la concurrence, à s'y adapter sans les dénaturer et on
peut imaginer, quoi qu'on en dise, les évolutions qu'a dû
connaître l'action administrative pour intégrer, dans ses
marchés, donc dans son quotidien, des principes qui lui
sont normalement totalement étrangers, celui de la mise
en concurrence, par exemple.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 59

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