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Actes de colloque
ainsi, la propriété intellectuelle permettrait une perpétuation
(« evergreening ») des droits de brevets et donc une
éviction de la concurrence.
Pour éviter les usages excessifs de la propriété intellectuelle
qui tendent à une réservation privative des investissements
réalisés par l'entreprise, il faudrait remettre au centre de
l'analyse l'évaluation scientifique du médicament et son
apport à l'état de la technique. C'est ce que le Parlement européen
appelle de ses vœux en demandant à la Commission
et aux États membres de s'accorder sur une définition
commune de la valeur ajoutée thérapeutique pour les
médicaments.
Une stratégie en matière de demandes de brevets peut être
de bloquer l'entrée sur le marché des médicaments concurrents
et génériques par l'obtention de brevets injustifiés et/
ou trop étendus. Loin d'être incitatifs pour la recherche, ces
brevets dits de barrage ou encore de défense découragent
l'investissement en recherche et en développement. Face à
de tels dépôts, la procédure d'opposition permet de contester
la délivrance d'un brevet, mais elle implique qu'un acteur
économique en prenne l'initiative.
L'obtention de certains titres apparaît contestable et conduit
à une stérilisation injustifiée de l'innovation. Concernant
l'innovation pharmaceutique, de nombreuses dérives
liées à la propriété intellectuelle sont constatées que les
garde-fous prévus par la loi ne parviennent pas à enrayer.
L'efficience des mécanismes correcteurs peut être discutée,
comme c'est actuellement le cas concernant la question des
licences obligatoires concernant les brevets pharmaceutiques
sur les vaccins contre la Covid-19. Ces licences n'ont
jamais été mises en œuvre en France sur le fondement de
la santé publique, car elles ne sont pas opérationnelles : il
faudrait assouplir les conditions de mise en œuvre de ces licences
dans une perspective de santé publique et d'urgence
sanitaire en permettant à des entreprises de fabriquer des
vaccins et traitements mis au point par d'autres (pour une
proposition d'ajustement des conditions d'octroi des licences
d'office : A. Mendoza-Caminade et a., « Pour une politique
du brevet au service de la santé publique », Les Echos,
10 mars 2021, tribune). Cette difficulté retentit particulièrement
à l'heure des discussions internationales au sein de
l'OMC sur une éventuelle paralysie des brevets portant sur
les vaccins contre la Covid-19, la paralysie des droits étant
présentée comme la seule solution permettant de s'affranchir
du monopole du breveté. Les flexibilités en matière de
brevet connaissent donc d'importantes limites et les excès
parfois constatés durant le monopole vont perdurer au-delà
de l'expiration des droits de propriété intellectuelle.
B. Le droit de la concurrence comme rempart
contre les accords de report d'entrée
Au-delà de la période de protection du brevet, le laboratoire
va chercher à maintenir son exclusivité sur le médicament.
Pour cela, il va conclure des accords avec les concurrents
afin de convenir d'un report d'entrée de leurs produits sur le
marché : cette pratique dite du pay for delay permet de retarder
l'arrivée des médicaments génériques. Cette démarche
de perpétuation des brevets est aussi appelée « ever-green
patents » (W. Chaiehloudj, « Les accords de report d'entrée
», Concurrences 2019, nos
137 et s.).
Ces accords peuvent avoir un grave impact pour le secteur
de la santé au détriment du consommateur et des
systèmes de sécurité sociale, l'entrée sur le marché de
médicaments génériques entraînant une baisse des prix
des médicaments de 50 % en moyenne (Commission
européenne, rapport du 28 janvier 2019, https://lext.
so/CEVw5A). Ces accords peuvent être sanctionnés
sur le fondement du droit de la concurrence et la
Commission européenne a prononcé des amendes de
montants considérables à l'encontre de pratiques anticoncurrentielles
dans le secteur pharmaceutique (v.
aff. Citalopram : amendes de 93,8 millions d'euros à
l'encontre du laboratoire Lundbeck et de 52,2 millions
d'euros pour les fabricants de médicaments génériques :
Commission européenne, 19 juin 2013, n° C (2013) 3803
final, aff. AT/39226 - Trib. UE, 8 sept. 2016, n° T-472/13,
Lundbeck c/ Commission : RLC 2016, n° 54, p. 7).
Face à ces pratiques inacceptables, le Parlement européen
a demandé de garantir l'arrivée sur le marché en
temps voulu des médicaments génériques et biologiques
similaires, ainsi que la mise en place d'un « cadre visant
à promouvoir, à garantir et à renforcer la compétitivité
des génériques et des médicaments biosimilaires et leur
usage, en leur assurant une introduction plus rapide sur
le marché et en surveillant les pratiques inéquitables
conformément aux articles 101 et 102 du traité FUE, et
de présenter tous les deux ans un rapport en la matière »
(PE, résol. 2 mars 2017 sur les options de l'Union européenne
pour améliorer l'accès aux médicaments, pts 57
et 80). Aussi, la Commission européenne a renforcé le
contrôle des pratiques des laboratoires au regard du droit
de la concurrence, et a lourdement sanctionné certains
accords. Malgré quelques décisions, ces accords se sont
multipliés dans l'Union européenne (v. not. CJUE, 30 janv.
2020, n° C-307/18 : A. Mendoza-Caminade, « Stratégie
contractuelle dans le domaine pharmaceutique : la stigmatisation
confirmée des accords de report d'entrée »,
RLC 2020, n° 94, p. 22). C'est pourquoi le Parlement européen
a encore demandé à la Commission de « contrôler les
accords amiables passés entre le laboratoire de princeps
et les entreprises de génériques concernant des brevets
susceptibles d'être détournés pour limiter l'entrée sur
le marché des génériques » (PE, résol. 2 mars 2017 sur
les options de l'Union européenne pour améliorer l'accès
aux médicaments, pt 80). Le cas des accords de reports
d'entrée le démontre, le droit de la concurrence peut permettre
de retrouver un meilleur équilibre entre l'accès
des patients à des médicaments sûrs, efficaces et abordables
et la stimulation de la recherche et de l'innovation.
Par conséquent, les stratégies de certaines entreprises
excèdent la simple optimisation du dispositif légal de
propriété intellectuelle et génèrent des effets indésirables
sur l'innovation, l'accès aux médicaments et plus
largement le développement de la concurrence. Dans ce
contexte, le droit de la concurrence est appelé à jouer
un rôle crucial de contrepoids aux éventuels excès des
titulaires de monopoles de brevets pharmaceutiques et
son degré d'efficacité influe directement sur l'équilibre
des intérêts en présence, ceux de l'industrie et ceux des
patients/consommateurs.
Il est un autre pan du secteur de la santé au sein duquel on
retrouve une concurrence bridée sous l'effet d'un monopole,
celui relatif à la distribution des médicaments.
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