Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 67

Actes de colloque
II. LE DROIT DE LA CONCURRENCE
ENTRAVÉ PAR LE MONOPOLE DE
DISTRIBUTION DU MÉDICAMENT : À LA
RECHERCHE D'UN NOUVEAU MODÈLE ?
Le monopole officinal qui réserve aux pharmaciens la
vente de médicaments au sein des officines de pharmacie
est l'objet d'une règlementation française très stricte (A)
qui génère des tensions très vives, en particulier concernant
la vente des médicaments sur internet (B).
A. Le monopole de distribution du médicament :
des contraintes structurelles nationales trop strictes
Cela fait déjà de nombreuses années que se pose la question
de l'assouplissement du monopole des pharmacies
sur la vente des médicaments afin de permettre une plus
grande concurrence. Il ne s'agit pas de remettre en cause le
contrôle exercé par les pharmaciens sur la distribution des
médicaments (CSP, art. L. 4211-1), car leur rôle est essentiel
en termes de protection et de sécurité des patients, mais
de questionner la nécessité d'une vente des médicaments
au sein des officines, puisque le monopole officinal implique
que les produits en cause ne puissent être dispensés qu'à
partir d'une officine. Sont en particulier visés les médicaments
non soumis à prescription médicale obligatoire.
Une certaine ouverture à la concurrence est intervenue avec
l'autorisation de la vente en ligne de médicaments non soumis
à prescription médicale obligatoire entrée en vigueur le
2 janvier 2013. Diverses tentatives ont été réalisées pour assouplir
le monopole officinal mais toutes se sont heurtées à
la forte opposition des pharmaciens. En 2019, l'Autorité de la
concurrence a réitéré sa position en faveur d'une ouverture
de la vente des médicaments en rendant un avis favorable
à la vente des médicaments par la grande distribution (Aut.
conc., avis n° 19-A-08, 4 avr. 2019 relatif aux secteurs de la
distribution du médicament en ville et de la biologie médicale
privée). Plus largement, des mesures d'assouplissement
des contraintes règlementaires sont préconisées par l'Autorité
de la concurrence : ces mesures visent le monopole
officinal pour la vente des médicaments mais également
d'autres mécanismes trop restrictifs, comme les règles de
détention du capital des officines.
Si le monopole pharmaceutique vise à assurer la protection
du patient, un assouplissement de ce monopole semble
justifié pour améliorer encore l'accès des citoyens aux
médicaments, notamment via la vente en ligne et par la
réduction considérable des prix des médicaments non soumis
à prescription médicale obligatoire qui en découlerait.
Aussi, au regard de l'intérêt que pourrait revêtir une telle
libéralisation du secteur de la distribution des médicaments,
le législateur a envisagé une réforme ambitieuse favorable à
la vente en ligne des médicaments.
B. Une règlementation sectorielle de la santé
toujours restrictive de la vente en ligne
Les conditions de distribution très strictes en France devaient
évoluer sous l'impulsion d'une nouvelle loi qui s'avère
à l'arrivée conduire à la réaffirmation de la règlementation
française restrictive de la distribution en ligne. Partant du
constat que le régime du Code de la santé publique applicable
à la vente en ligne de médicaments constitue un frein
au développement de la vente en ligne, le projet de loi d'accélération
et de simplification de l'action publique déposé au
Sénat le 5 février 2020 avait pour ambition d'assouplir ce régime
au moyen de quatre mesures. Il s'agissait tout d'abord
d'adopter un régime de simple déclaration préalable pour
la création d'un site de vente en ligne à la place du régime
d'autorisation préalable des sites internet. Les conditions
de recrutement des pharmaciens adjoints à l'activité de la
pharmacie devaient également être modifiées en fonction
de la nature des produits vendus. Ensuite, il était envisagé
d'autoriser l'activité de vente de médicaments sur internet
au sein de l'officine mais aussi au sein d'un local simplement
rattaché. Enfin, les pharmacies auraient été autorisées
à mutualiser leurs moyens techniques pour construire une
plateforme commune de vente en ligne de médicaments
pour la vente en ligne de médicaments sans ordonnance.
Finalement, la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération
et de simplification de l'action publique (ASAP)
ne reprend que deux des quatre mesures d'assouplissement
des conditions de vente en ligne des médicaments
(évoquant une modification du régime « à la marge » :
T. Douville, « Quelles perspectives pour le commerce
électronique de médicaments après la loi ASAP et un arrêt
de la Cour de justice du 1er
octobre 2020 ? », JCP E 2021,
n° 7, 129) : il s'agit du régime de déclaration lors de la
création d'un site de vente en ligne de médicaments (CSP,
art. L. 5125-36) et des nouvelles conditions de recrutement
des pharmaciens adjoints à l'activité menée en ligne.
Par conséquent, les freins au développement du commerce
en ligne des médicaments sont bien encore présents : il en
va ainsi à propos du local de stockage toujours soumis au critère
géographique du quartier d'implantation de l'officine ou
encore du refus de création des plateformes mutualisées
de vente en ligne par plusieurs pharmaciens. Le résultat est
décevant car la loi ASAP aurait pu donner aux pharmaciens
français les moyens de faire face à une concurrence étrangère
largement développée qui n'est pas soumise à de telles
contraintes en dehors du territoire français. Le droit français
ne peut rester en l'état sous peine de pénaliser les sites
français et la récente suppression de l'interdiction d'utiliser
le référencement payant pour les sites de vente en ligne de
médicaments va dans le bon sens (A. 14 mai 2021 modifiant
l'arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques
applicables aux sites internet de commerce électronique de
médicaments prévues à l'article L. 5125-39 du Code de la
santé publique, NOR : SSAP2114944A ; suppression prise
en application de la décision du Conseil d'État : CE, 17 mars
2021, n° 440208 ; v. aussi CJUE, 1er
oct. 2020, n° C-649/18).
Un obstacle au commerce en ligne est donc supprimé,
mais la loi ASAP, dont on peine à voir l'intérêt en termes
de santé publique, constitue une nouvelle occasion ratée
de développer le commerce électronique des médicaments
en France et plus largement de permettre aux pharmacies
françaises d'entrer dans le jeu concurrentiel européen. Le
modèle français devra évoluer sous la pression du droit
européen dans l'intérêt de ses propres acteurs qui se voit
imposer des contraintes règlementaires que ne subissent
pas leurs concurrents étrangers. Il est plus que jamais
nécessaire de desserrer l'étau du dispositif français afin de
mettre en œuvre une ouverture « raisonnée » du commerce
électronique des médicaments que le droit de la concurrence
pourrait accompagner. Mais pour cela encore faut-il
déterminer quel nouveau modèle nous souhaitons pour la
pharmacie et la santé dans le futur.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 67

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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