Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 69

Actes de colloque
Pourtant le souhait d'une clarté à l'avenir, comment ne
pas le partager ?
Oui, je vais donc prendre tant de contributions fines pour
les articuler ensemble afin d'en retirer quelques éléments
« clairs ».
En vous écoutant, je me suis demandé : qu'est-ce qu'il restera
de ce droit de la concurrence d'hier et d'aujourd'hui,
dans ce qui se profile demain pour cette branche du droit ?
- En ce que le droit de la concurrence est une branche
du droit, qui s'insère dans un droit économique qui ne se
résume pas au droit de la concurrence.
- En ce que, au-delà du droit, la concurrence, ce sur quoi
cette branche du droit repose tautologique (le droit de
la concurrence porte sur la concurrence) doit « s'articuler
» avec une politique de la concurrence, qui elle-même
s'insère dans des politiques commerciales, sociales,
industrielles et des soucis concrets, comme la santé
ou l'emploi, pour lesquels les gouvernements quant à
eux rendent des comptes à la population. Une population
qui ne limite pas sa vie et ses pensées au seul idéal
concurrentiel.
Faire donc une synthèse, comme on fait une halte pour
mieux repartir.
Oui, dans cette synthèse, ne compliquons pas encore plus
et essayons de retenir quelques éléments clairs.
Ce qui n'est forcément facile car vous n'aviez pas forcément
les mêmes conceptions.
Mais quant à moi, j'ai tiré un grand profit de tout ce que j'ai
écouté. En tant que spécialiste comme vous du droit de la
concurrence et mettant un point final à un ouvrage en la
matière avec mon collègue et ami Jean-Christophe Roda.
Grand profit, pourquoi ?
Principalement, pour deux raisons :
1. Parce que l'expression « la concurrence dans tous ses
états » a été si bien choisie. Oui, nous sommes bien tous
« dans tous nos états ». Tout le monde s'est mis, à juste
titre, dans ce sillage de ce titre. Nous, spécialistes de droit
de la concurrence, nous sommes « dans tous nos états »,
mais il faudra que nous nous en remettions, malgré le
pessimisme de certains.
Mais de toutes les façons, le sujet n'est pas « le droit de la
concurrence ». Cela n'est pas le titre de vos travaux, qui
n'avaient pas à porter sur le « droit de la concurrence »
mais, à lire mot à mot le titre, sur « La concurrence » :
c'est bien elle dont vous avez mesuré l'état dans lequel
elle se trouve. Et ce n'est que par répercussions que le
droit de la concurrence évolue et évoluera.
Et justement, si l'on peut souhaiter que le droit de la
concurrence perdure et se « remette », il n'est pas acquis
ni sans doute souhaitable que la concurrence continue
d'être (comme elle fut présentée parfois par certains) - ou
se remette à être - l'alpha et l'oméga d'une organisation
idéale d'une économie, voire d'une société.
Un droit de la concurrence qui prendrait distance avec
l'idéal de la concurrence pure et parfaite, cela fut souvent
expressément souhaité par d'autres.
Parce que le temps où le principe de concurrence devait
tout régir, tout embrasser, tout dominer, est peut-être
révolu. Et cela les spécialistes de la concurrence peuvent
eux-mêmes le souhaiter : ce fut le centre du propos
d'Emmanuel Combe (« Le gigantisme du territoire :
quelle réponse à la mondialisation ? »). Ce faisant, et il
le souligna, cela ramènera le droit de la concurrence à
plus de « modestie », laissant à d'autres politiques leur
place, comme la politique des pratiques commerciales, et
cessant de faire taire les autres branches du droit, leur
laisser enfin la possibilité d'exister : le droit du travail, le
droit des personnes, notamment pour que les êtres humains
soient davantage considérés en soi.
Plus encore, le temps d'une concurrence occupant tout
le terrain alors même qu'elle réduisait le monde, période
conceptuelle parfaitement décrite par Emmanuelle
Claudel, cette sorte de « droit servant », qu'était devenu
le « droit de la concurrence, dominé par la pensée économique
», les êtres humains n'étant présents que sous
forme d'agents économiques rationnels, guidés par les
prix, a peut-être « fait son temps ».
Il est possible qu'il laisse la place à une autre conception
de l'être humain, parce que ce que certains ont désigné
comme « l'ordre concurrentiel » ne prétendrait plus
exprimer tout le droit. Et plus encore le droit, lui-même
transparent, simple outil d'une conception marchande,
pourrait laisser place à autre chose que le droit : laisser
place à la politique.
La politique, sans cesse chacun en a parlé, notamment à
travers le droit allemand et le modèle de l'ordolibéralisme
dans lequel la perspective concurrentielle est présente
mais n'a pas forcément le dernier mot. Non, c'est le politique
qui ensuite fait l'arbitrage entre la concurrence
et autre chose. Les intervenants ont souvent évoqué
cette perspective, notamment en cas de concentration
et souhaitant souvent d'une façon plus générale qu'une
fois déployée l'analyse concurrentielle, un organe, et un
organe politique, puisse intervenir pour évoquer, voire
imposer, la dimension politique.
Cette dimension politique, elle a été présente pendant les
2 jours du colloque, pour que dans « la concurrence » il n'y
ait pas que le droit de la concurrence, il y ait autre chose,
par exemple la considération des êtres humains en soi,
lorsque ceux-ci sont victimes, comme l'a évoqué Maurice
Nussenbaum (« L'entreprise victime : le temps de la
réparation »).
Cette dimension concurrentielle qui se croise avec
d'autres dimensions, ce que les autres systèmes juridiques
nous envient, c'est bien les trois actes qui sont en
train d'être votés dans l'Union européenne. Car il n'y a pas
que le Digital Markets Act, si souvent et si justement évoqué
par beaucoup d'orateurs ; il y a aussi le Digital Services Act,
qui se soucie du contenu et de son effet sur les personnes,
ainsi que le Digital Governance Act qui incite les entreprises
à construire elles-mêmes une Europe souveraine.
Ces trois piliers (qui évoquent les trois piliers sur lesquels
s'est construite l'Europe bancaire) à forte dimension
politique permettent de se saisir de ce qui n'est pas un
« marché », sans doute pas même un « secteur », mais
bien un nouveau monde : le numérique, dont Frédéric
Marty (« La concentration des marchés numériques :
caractérisation d'un problème concurrentiel et discussion
des propositions de remèdes ») a montré l'impérieux
besoin de régulation.
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 69

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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