Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 7

Actes de colloque
B. Le rôle de la Commission européenne :
moyeu d'une mise en œuvre centralisée
et force d'impulsion
1. La centralisation, ou le temps
du règlement n° 17/62
La période que nous étudions - celle des 40 années qui ont
suivi l'adoption du Traité de Rome - était gouvernée par
le règlement n° 17/62 du 21 février 1962, premier règlement
d'application des articles 85 et 86 CEE. Un autre âge.
L'âge où l'application du droit européen de la concurrence
était centralisée entre les mains de la Commission car il
fallait garantir une lecture homogène des textes et forger
la culture de concurrence qui faisait alors défaut dans les
États membres.
C'est pourquoi à cette époque, s'il était certes reconnu
que les autorités des États membres avaient compétence
pour appliquer l'article 86 ainsi que l'article 85,
dans ses § 1 et 2 (31)
, il n'en était pas de même du § 3, qui
permet d'exempter les ententes anticoncurrentielles, et
qui relevait de la compétence exclusive de la Commission
et dont le bénéfice était en outre subordonné au respect
d'une condition de forme, la notification de l'entente à la
Commission européenne.
On connaît les critiques portées à cette organisation :
engorgement de l'autorité européenne, excès de formalisme...
Elles justifieront, 40 ans plus tard, l'abrogation de
ce règlement.
Que sont les droits nationaux à cette période ? Au début
de cette première ère, ils n'existaient souvent qu'à l'état
larvaire (32)
. La plupart des ordres juridiques n'ayant pas
de tradition juridique en matière de concurrence, ils vont
se construire en prenant le droit communautaire comme
modèle.
En France, par exemple, les articles 7 et 8 de l'ordonnance
du 1er
décembre 1986 (ancêtres des articles L. 420-1 et
L. 420-2), ont été étroitement calqués sur les articles 85
et 86 du traité CEE. Certes, le législateur s'était autorisé
quelques libertés, en introduisant la notion d'abus de dépendance
économique empruntée au droit allemand, ou en
accompagnant le droit des pratiques anticoncurrentielles
d'un droit des pratiques restrictives de concurrence. La
convergence globale était néanmoins évidente.
Curieusement peut-être, cette proximité substantielle,
commune à tous les ordres juridiques européens, ne
s'était pas accompagnée d'une appropriation du droit européen
par les autorités et juridictions nationales, pas plus
que par les plaideurs. À l'époque en effet, c'était « chacun
chez soi » : la Commission européenne appliquait le droit
européen ; les autorités et juridictions nationales appliquaient
le droit national.
Si rien n'obligeait à un tel cantonnement - les articles 85,
§ 1 et 86 étaient d'effet direct -, on s'épuiserait à trouver
(31) CJCE, 18 mars 1970, n° 43/69, Brauerei A. Bilger Söhne GmbH c/ Heinrich
Jehle et Marta Jehle (ECLI:EU:C:1970:20).
(32) Certaines législations, telles que le droit allemand, y faisaient exception. La
France disposait quant à elle déjà de différents outils : le décret n° 53-704
du 9 août 1953 ayant introduit le principe d'interdiction des ententes anticoncurrentielles,
la loi n° 63-628 du 2 juillet 1963 celui des abus de position
dominante et la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 ayant introduit un contrôle
des concentrations.
trace de ces articles dans les premières années d'application
de l'ordonnance du 1er
décembre 1986. Il a fallu
10 ans pour que les premiers visas aux textes communautaires
apparaissent dans les décisions du Conseil de
la concurrence.
2. L'impulsion : vers un droit européen
des concentrations
Mais la Commission n'était pas seulement l'institution
au cœur de l'application et de la diffusion du droit de la
concurrence. Elle était aussi une force d'impulsion. C'est
elle en effet qui a œuvré pour un contrôle européen des
concentrations. Là encore, un regard historique s'impose.
On se souvient peut-être que l'idée d'un tel contrôle a,
au début de la construction européenne, suscité débats
et réticences. Les États membres étaient réfractaires à
abandonner leurs prérogatives en ce domaine (33)
... Mais,
au-delà, la capacité de la Communauté à avoir une politique
propre en la matière était également interrogée.
C'est pourquoi aucune disposition consacrée au contrôle
des concentrations ne figurait dans le traité CEE, à l'inverse
du traité CECA.
La Commission s'est cependant intéressée aux concentrations
dès son mémorandum du 1er
décembre 1965, dans
lequel elle défendait l'application de l'article 86 du traité
à ces opérations, en soutenant une conception objective
de l'abus.
C'est cette conception qui a été consacrée par le célèbre
arrêt Continental Can (1973) (34)
et dont nous avons récemment
constaté une curieuse résurgence en France dans
une affaire TDF (35)
. Plus tard, la Cour a aussi accepté
d'appliquer l'article 85 aux opérations de constitution de
filiales communes. L'arrêt Philipp Morris (1987) (36)
cet élargissement du contrôle.
illustre
Les ressources offertes par les dispositions du traité et
l'application du droit des pratiques anticoncurrentielles
aux concentrations ont cependant montré leurs limites.
L'idée d'une réglementation européenne spécifique aux
concentrations a commencé à germer en 1973, avant d'accoucher
dans la douleur, 16 ans plus tard, du règlement du
21 décembre 1989, numéroté 4064/89.
C'est un principe du guichet unique qui fut posé, avec une
compétence européenne néanmoins limitée aux opérations
présentant une dimension communautaire. Des
mécanismes de renvoi ont cependant été introduits dès
l'abord : renvoi de la Commission européenne vers les
États membres ou des États membres vers la Commission
(33) L'exemple français en témoigne puisque la compétence confiée au ministre de
l'Économie a perduré jusqu'en... 2008, illustration d'une volonté de contrôle
du politique dont les réactions à la décision Alstom Siemens (Commission
UE, 6 févr. 2019, M.8677) montrent qu'elle n'a pas totalement disparu
aujourd'hui : les gouvernements français et allemand ont en effet publié, le
19 février de la même année, un Manifeste pour une politique industrielle européenne
adaptée au XXIe
siècle.
(34) CJCE, 21 févr. 1973, n° 6/72, Europemballage Corporation et Continental
Can Company Inc. c/ Commission : Rec. CJCE, p. 215.
(35) Aut. conc., déc. n° 20-D-01, 16 janv. 2020, secteur de la diffusion de la télévision
numérique terrestre : la tentation d'appliquer les articles 102 du TFUE et
L. 420-2 du Code de commerce à des opérations non contrôlables a ressurgi
dans cette affaire, mais fut vite refoulée par l'autorité française.
(36) CJCE, 17 nov. 1987, nos joints 142 et 156/84, British-American Tobacco
Company Ltd (ECLI:EU:C:1987:490).
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
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Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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