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Actes de colloque
aura le pouvoir d'établir le droit de la concurrence dans
son nouvel état, résultant de tels choix (III).
I. SE REMETTRE DES CHOCS QUI ONT MIS
LE DROIT DE LA CONCURRENCE
« DANS TOUS SES ÉTATS »
Emmanuelle Claudel a parfaitement décrit tous les
« chocs successifs » qui ont frappé le droit de la concurrence,
lequel est contesté dans sa définition même et
« concurrencé » par d'autres branches du droit, comme
l'a souligné David Bosco.
Pour se remettre, il faut effectivement tout d'abord reconnaître
que les coups ont porté (A), pour ensuite répertorier
les « remèdes » proposés (B) ?
A. Admettre l'effet des coups portés au droit
de la concurrence
Emmanuelle Claudel l'a parfaitement décrit : avec une
sorte de décharnement, le droit de la concurrence perdant
ses notions de base, le prix, le marché ou la position
dominante, soit que d'autres l'en dépouillent soit qu'il les
délaisse. Le Digital Markets Act était dans l'esprit et les
interventions de tous.
Nous voilà donc en train de regarder le roi droit de la
concurrence passer mais les intervenants nous ont redonné
nos yeux d'enfants et nous voyons bien ce qu'il en
est aujourd'hui de son beau costume...
Or, au-delà même de cette difficulté d'un roi que beaucoup
ont cessé d'adorer parce qu'aujourd'hui la « concurrence »
idéale du droit de la concurrence triomphe moins..., l'on ne
peut pourtant pas techniquement admettre une branche
du droit qui n'ait plus ses notions de base.
La première tentation qui est de faire renaître le droit de
la concurrence en le fortifiant, comme on le fait avec les
« bébés-branches du droit » : elles sont construites sur
la seule procédure : « effectivité, efficacité, efficience ».
Le tryptique fût maintes fois dans la danse. Il relève d'une
logique faible mais qui a déjà le mérite d'exister et qui
fut souvent rappelée dans cette jolie valse qui rassure :
« effectivité, efficacité, efficience ». Pourtant, l'efficacité
n'est qu'une notion procédurale. Applicable pour toutes
les autres branches du droit, pour lesquelles il n'y a pas
de raison de ne pas les vouloir aussi pleinement effectives,
efficaces et efficientes. L'on met ainsi ce principe procédural
« en balance » avec des droits fondamentaux des
personnes. Mais cela fonctionne également pour toutes
les autres branches du droit. Et la « mise en balance » est
elle-même un procédé : tout cela ne fait pas naître en soi
des règles substantielles, propres à la matière, laquelle
doit trouver sa définition propre.
Comment faire alors pour trouver éventuellement de nouvelles
notions ?
Les intervenants ont montré que le droit de la concurrence
est en train de se revivifier en empruntant. En allant
chercher notamment des notions propres au droit de la
régulation, comme l'a illustré Frédéric Marty. Ou bien en
intégrant l'objectif de « soutenabilité » ou de « stabilité » ;
pourtant la « stabilité » est plutôt une notion propre au
droit de la régulation monétaire, bancaire et financière,
pour prévenir en ex ante les crises systémiques.
Par de tels emprunts, le droit de la concurrence participe
certes au grand mouvement par lequel les sociétés
demandent à la puissance du droit de se saisir du futur.
Il faut alors admettre que le droit de la concurrence perd
l'un de ses piliers, à savoir la destruction (par exemple
des opérateurs faibles), même si cela fait longtemps
que, dans une perspective plus politique, des textes affirment
avoir pour but légitime d'établir « une concurrence
soutenable ».
La seconde tentation est effectivement de faire des emprunts
; en allant principalement chercher des notions du
droit de la régulation : comme cette soutenabilité impliquant
de la stabilité. Mais par définition la concurrence
ne suppose-t-elle une instabilité ? Cela ne serait donc
pas un emprunt, mais un renoncement. Pourquoi pas. La
« concurrence soutenable » prétend parvenir à intégrer la
notion sans se dénaturer, acceptons-en l'augure.
Le droit de la régulation serait donc l'avenir du droit de la
concurrence.
B. Au « chevet » du droit de la concurrence :
la culture de la concurrence
Une fois le diagnostic fait, si l'on ne veut pas laisser le
malade sur son lit d'agonie, car ce fût parfois dans des
termes aussi dramatiques que la situation fut décrite,
quels sont les remèdes proposés, qui ne prendraient pas
la forme de l'affaiblissement d'un autre acteur ou d'une
autre discipline ?
Il fut proposé par plusieurs intervenants d'une même
voix : la construction d'une « culture de concurrence ».
Emmanuelle Claudel, Marc Mossé, Irène Luc (« L'entreprise
contrevenante : le choix de la passivité ou de l'action »),
Loraine Donnedieu de Vabres-Tranié (« L'entreprise
citoyenne : vices et vertus de la compliance ») ont tous
insisté sur les avantages et la possibilité concrète pour
construire cette « culture de concurrence » : professeur,
entreprise, autorité et avocat peuvent ensemble s'allier, et
donc s'entendre en ex ante, pour que la base soit admise :
ne pas abuser de sa position, ne pas bloquer l'accès aux
marchés, ne pas faire d'entente dolosive.
Ces alliances pédagogiques entre l'entreprise et l'autorité
ont été expressément rattachées au « droit négocié » que
le « droit d'avant » connaissait (les travaux de Carbonnier
sur le « droit négocié » sont anciens) et sur lequel le
« droit de demain » qu'est le droit de la compliance repose
en grande partie.
Comme dans les autres branches du droit, ce « droit négocié
» a certes ses revers en droit de la concurrence : Irène
Luc a montré que les entreprises sont en réalité moins
enthousiastes qu'il n'y paraît dans la coopération, mais
comme les solutions « proposées » doivent être acceptées
sauf à risquer d'être sévèrement punies, alors elles
« coopèrent »... alors même qu'elles ne savent pas bien ce
à quoi elles sont exposées...
Mais Loraine Donnedieu de Vabres-Tranié a insisté sur
l'apport des « programmes de compliance » pour produire
une sorte de maturation « accélérée ». Oui, dès l'instant
que c'est en termes de « renaissance » qu'il faut concevoir
la matière, autant qu'elle grandisse le plus vite possible.
Car c'est bien à demain qu'il faut penser.
GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O hor s-sér ie 71

Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021

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