Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 72

Actes de colloque
Mais dans quel état va être demain le droit de la
concurrence ?
À écouter tous les intervenants, les uns après les autres,
parfois les uns contre les autres, il semble bien qu'en pratique
cela va dépendre de la définition que le droit de la
concurrence va recevoir de lui-même.
II. LA DÉPENDANCE DE L'ÉTAT FUTUR
DU DROIT DE LA CONCURRENCE
VIS-À-VIS DE LA DÉFINITION
À APPOSER À CETTE BRANCHE
DU DROIT
Définir de nouveau le droit de la concurrence est un enjeu
pratique (A). En effet, si l'on détruit les notions, buts et raisonnements
sur lesquels cette branche s'était construite,
alors de nouveaux ancrages peuvent à l'avenir s'opérer,
différents voire inverses des précédents, ce qui conduit
à resituer le droit de la concurrence parmi les autres
branches du droit (B).
A. Les enjeux pratiques du choix de la définition
du droit de la concurrence
L'enjeu de la définition du droit de la concurrence est
pratique : va-t-on vers une définition du droit de la
concurrence qui en réduit la puissance ? Où va-t-on vers
une définition du droit de la concurrence qui en accroît la
puissance ?
C'est sans doute parce que cet enjeu pratique est de si
grande importance que les positions ont été si divergentes.
Si l'on veut accroître l'emprise du droit de la concurrence,
on peut le faire en premier lieu en le débridant des notions
classiques qui conditionnaient sa mise en œuvre (le marché,
le prix, etc.).
On peut accroître en second lieu et plus encore cette
puissance en l'extirpant de sa technicité juridique pour le
nouer avec la « politique », non seulement la « politique de
la concurrence », mais encore avec toutes les autres
politiques, puisque tout est dans tout. Les intervenants
spécialistes de la concurrence sont « prudents » face à
cette perspective formidable et semblent n'apprécier ni la
première méthode d'extension ni la seconde.
Par exemple, l'expression revendiquée par Emmanuelle
Claudel de « droit autocentré » renvoie à l'idée même de
branche du droit, qui demeure ancrée sur ses notions
et lui permettent de fonctionner d'une façon autonome.
C'est au juge ou au législateur qu'il revient de faire fonctionner
ensemble plusieurs branches du droit sur une
même situation. Cette autonomie, sur laquelle renvoie
cette « autoréférence » sur laquelle Emmanuelle Claudel
a insisté, permet au droit de la concurrence de demeurer
une branche du droit à part entière.
De la même façon, Emmanuel Combe, dans son analyse
du refus de concentration de Siemens/Alstom, a justifié
celui-ci en insistant pour qu'on ne confonde pas « droit de
la concurrence » et « droit des pratiques commerciales ».
Qu'on ne les confonde pas pour mieux les articuler.
Mais c'est alors à la Commission en tant qu'organe plénier
et non aux Autorités de concurrence de faire cette
articulation.
À l'inverse, les Autorités de concurrence sont manifestement
fortement favorables à une telle extension de
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
définition, en débridant le droit de la concurrence de ses
notions de base et en lui confiant des buts nouveaux et
divers. Cela conduit certes à permettre aux Autorités de
concurrence à faire du droit de la régulation, ce qui renvoie
à une évolution entre les branches du droit et aux
rapports entre les institutions (car il n'est pas acquis que
les Autorités de régulation le conçoivent ainsi et apprécient
la dépossession...).
Il est vrai qu'en pratique une telle extension dans la
définition résoudrait la question de la coordination internationale.
En effet, face à des difficultés ou enjeux globaux,
les États sont souvent techniquement démunis alors que
les Autorités de concurrence peuvent s'ajuster, palliant
ainsi l'absence de droit global de la concurrence.
Oui, encore faut-il que les diverses Autorités de concurrence
autour du globe aient la même conception politique
du monde et de la façon dont les êtres humains doivent y
vivre... Or, cette vision est sans doute partagé en Occident
mais au-delà la communauté est plus hasardeuse, et seul
Emmanuel Combe a, à plusieurs reprises, rappelé que la
Chine existe.
Ces premières discussions ont en tout cas montré qu'à
l'avenir tout sera question de définition, que celle-ci est
un choix et réside dans le but que l'on donne au droit de
la concurrence, but qui est cerné en considération de la
place que l'on veut politiquement donner aux mécanismes
concurrentiels dans une société humaine.
B. La substitution de nouveaux ancrages
pour un nouveau droit de la concurrence,
différent voire inverse
Le droit de la concurrence semble ne plus vouloir dépendre
des éléments de base sur lesquels il s'était
construit et sur lesquels il a fonctionné, ce qui ouvre l'avenir
sur d'autres éléments de base, parfois contraires aux
vestiges laissés.
Toute branche du droit se construit sur des définitions des
notions, des qualifications et des raisonnements. Il peut
arriver qu'elle les perde, éventuellement pour n'en être
plus bridée. Cela fût clairement dit.
J'ai écouté ce qu'est la transformation ou la destruction
des quatre piliers mêmes du droit de la concurrence :
- le souci du seul l'ex post et l'indifférence pour l'ex ante
pour, au contraire, se reconstruire sur celui-ci (1) ;
- le souci de la seule concurrence et l'indifférence pour
les concurrents pour, au contraire, se recentrer sur ceuxci
(2) ;
- le souci des seuls marchés et l'indifférence aux secteurs
et aux filières en soi pour, au contraire, prendre en charge
ceux-ci en tant que tels (3) ;
- le souci du seul libre fonctionnement concurrentiel et
l'indifférence aux entreprises en soi, aux êtres humains en
soi, aux objets offerts en soi pour, au contraire, les reconnaître
comme des objets directs (4).
Cela conduit à remettre en cause la position du droit de
la concurrence par rapport aux autres branches du droit
économique, soit à le vouloir réduit à rien (dépecé par les
autres), soit à le vouloir avalant tous les autres (5).
1. L'abandon du seul souci de l'ex post pour accueillir largement
la perspective de l'ex ante.
hor s-sér ie
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