Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 73

Actes de colloque
Prenons tout d'abord ce qui fût un premier pilier (qui est
peut-être déjà à l'état de vestige...), à savoir la distinction
« ex post/ex ante ».
Dans son « état antérieur », le droit de la concurrence était
un droit en ex post : son « temps pertinent » était le passé,
tandis que les droits de la régulation et de la compliance
sont plutôt ex ante.
Comme l'a rappelé Christophe Lemaire (« Le gigantisme
de l'objet : quelle réponse face à la massification des données
? »), s'il y a un problème structurel ex ante, le droit
classique de la concurrence dispose certes d'un outil :
le contrôle des concentrations. Mais la difficulté vient
du fait qu'il existe des problèmes structurels ex ante qui
apparaissent en dehors de tout fait de concentration. Les
intervenants ont souligné l'importance de « la réforme de
l'article 22 », qui étend le champ de contrôle, mais cela
ne suffira pas. Or, l'ex ante n'existait dans le droit de la
concurrence que dans ce pan particulier qu'est le contrôle
des concentrations.
Cela peut apparaître comme une faiblesse, mais c'est
aussi le critère distinctif entre droit de la concurrence et
droits de la régulation et de la compliance.
Faut-il considérer que ce « droit spécial » du contrôle des
concentrations, parce qu'il est ex ante, est le modèle du
droit de la concurrence de demain ? Au fil des interventions,
on a eu nettement tendance à le considérer... Ainsi,
de ce fait, via le contrôle des concentrations et la pratique
des engagements, ces engagements deviennent un outil
général, une sorte de modèle auquel chacun s'est référé
d'une façon plus générale.
Pourquoi pas. Le changement est d'envergure : le droit de
la concurrence prendrait de plus en plus comme « temps
pertinent » le futur. Le contrôle des concentrations briderait
trop les autorités en ce que celles-ci doivent par
définition attendre pour agir une concentration d'entreprise.
C'est pourquoi les engagements, mécanisme
portant sur le futur, se sont déjà répandus partout, notamment
en matière de comportements à tenir à l'avenir hors
tout fait de concentration.
Mais plus encore, le droit de la concurrence pourrait devenir
un pur droit de la régulation en ex ante. Pourquoi pas.
Frédéric Marty l'a présenté comme un phénomène acquis
en matière numérique. Simplement, les droits de la régulation
sont des droits sectoriels, les autorités spécifiques
construisant les structures de marchés pour atteindre des
buts a-concurrentiels ou anticoncurrentiels posés par le
politique. Les autorités constitutionnelles ont rappelé
cette répartition politique entre les autorités responsables
devant le Parlement et les autorités administratives indépendantes
contrôlées par le juge.
Mais si
le droit de la concurrence veut devenir un
droit ex ante parce qu'il prend comme temps pertinent
le futur, alors il doit s'améliorer, comme l'a
montré Maurice Nussenbaum, notamment dans le calcul
des « pertes de chance », façon d'appréhender le futur.
Christophe Lemaire a exposé toute la place que pourraient
prendre les remèdes ex ante, comme les engagements,
comme l'a montrée Loraine Donnedieu de Vabres-Tranié
à travers les programmes de compliance.
Avoir changé de temps, avoir pris comme temps principalement
pertinent le temps futur, conduit à beaucoup de
changement.
2. L'abandon de l'étanchéité entre la concurrence et les
concurrents pour intégrer à la fois la garde du système et
la protection des victimes
Un deuxième pilier (qui est lui aussi peut-être désormais
à l'état de vestige...) fut la distinction entre le droit civil
de la concurrence et le droit économique des marchés
concurrentiels, dans l'idée que le premier, basé sur la
responsabilité civile, réglait les litiges particuliers entre
concurrents, tandis que le second, plus pleinement économique,
gardait les marchés librement concurrentiels dans
une perspective d'ordre public. Avec la difficulté de savoir
où placer le droit de pratiques restrictives...
Mais Jacqueline Riffault-Silk a raconté comment, de cas
en cas, avec lenteur, le droit de la concurrence a porté
son regard vers la victime. Sans doute parce qu'un juge y
pense toujours...
Dans la même perspective, Maurice Nussenbaum a expliqué
que la notion d'effectivité n'a pas de raison de ne
pas s'appliquer au seul droit des marchés concurrentiels,
qu'elle doit aussi s'appliquer à la réparation des
dommages engendrés par les manquements faits à la
prohibition des ententes.
Une fois opérée, cette articulation engendre un effet essentiel
: l'évolution du système probatoire en faveur de
la victime. En cela, l'on peut considérer qu'on est proche
d'une logique du droit de la compliance pour lequel les
droits subjectifs, notamment le droit subjectif des victimes,
sont constitutifs d'un « outil du droit de la compliance ».
Car s'il est vrai que les droits subjectifs ne furent jamais
oubliés par le droit de la concurrence, chacun a noté que
les personnes intéressées peuvent davantage faire entendre
leurs voix, que l'on trouve trop fortes surtout quand
l'on n'est pas victime. David Bosco a souligné la place des
droits subjectifs, c'est-à-dire des personnes dans les
mécanismes techniques que le droit insère dans l'espèce
numérique tandis que Frédéric Marty a évoqué lui aussi la
puissance des opérateurs digitaux, la présentant comme
une sorte de « privatisation ».
Mais c'est au cours des débats que la question a été expressément
posée en ces termes : « à l'avenir, ne va-t-on
pas assister à une privatisation du droit de la concurrence
? » La question est demeurée ouverte. Sans doute
parce que le private enforcement n'est pas forcément
une « privatisation » en ce qu'il est un outil inséré dans
le système pour accroître l'effectivité d'un souci d'ordre
public. Plus encore la protection des droits subjectifs est
ce pour quoi est fait le droit, à tout le moins le droit occidental,
cadre dans lequel nous sommes restés, mais qu'il
convient de défendre.
Les « droits à » ont été évoqués par David Bosco, qui a
repris l'expression fameuse de Carbonnier d'un système
juridique « pulvérisé en droits subjectifs ». N'oublions pas
que celui-ci, lorsqu'il évoqua cette « pulvérisation » du
droit en 1995 dans son ouvrage sur La passion du droit,
utilisa ce verbe d'une façon critique, alors que lorsqu'il
écrivit son non moins célèbre article sur De minimis, ce
fut pour louer le souci que le droit avait eu en 1978 pour
le consommateur. D'ailleurs, les « droits à » ont plutôt
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