Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 76

Actes de colloque
est un asset. Le droit de la concurrence cogne sans doute
à la porte des « politiques de l'emploi », tandis que droit
du travail et droit de la concurrence sont à front renversé,
l'un affirmant l'égalité de chaque être humain, unique en
soi, l'autre posant le caractère substituable de chacun par
tous et sa valeur suivant l'appétence que les autres ont de
ses prestations.
Si l'on change cela, l'on ira vers un réajustement du droit
de la concurrence et du droit du travail, un des éléments
de la réorganisation des branches du droit entre elles en
train de s'opérer.
Ce souci des personnes, c'est en tout cas ce que le secteur
de la santé est en droit de revendiquer : il le fait dans un
double ressort, tout d'abord lorsqu'il accorde des monopoles
à ces entreprises requises pour donner ces biens que
l'État pose comme « particuliers », les médicaments. Dans
un second mouvement, et d'une façon non-contradictoire,
car c'est encore et toujours le souci de la personne qui est
au centre, le monopole de la propriété intellectuelle peut
reculer si la protection des êtres humains le requiert. Ce
souci anima Alexandra Mendoza-Caminade pour affirmer
que le bien des malades était mieux servi dans le secteur
de la santé par le mécanisme de la licence légale, articulé
au principe de concurrence que d'autres systèmes. Elle
conclut que dans ces questions qu'elle qualifia de « brûlantes
», l'avenir était « incertain » car l'on manque de
« modèle ».
Nous sommes pourtant abreuvés de travaux, de
diagrammes et d'articles. Mais si l'on manque de « modèles
», cela tient sans doute à ce que, d'une part, l'on
manque de principes clairs et simples et, d'autre part, au
fait que pour l'instant les choix politiques ne sont pas faits.
Pas plus dans la santé que dans les autres secteurs.
Or en écoutant les uns et les autres, sous la technicité des
cas, des textes et des propos, j'ai retenu qu'en droit de la
concurrence, tout était affaire de choix politique.
5. La situation renouvelée du droit de la concurrence visà-vis
des autres branches du droit.
L'ensemble de ces mouvements si bien décrits oblige à resituer
le droit de la concurrence dans le droit économique
et dans le système juridique. Ainsi par exemple et moins
que jamais il n'est acquis que le droit de la concurrence
soit un corpus qui relève du « droit privé ».
Mais se demander où est le droit de la concurrence dans le
système juridique a des enjeux pratiques : si le droit de la
concurrence cesse d'être le « droit commun du droit économique
», comme il fut si longtemps présenté en tant que
« droit des marchés », tandis que les quelques secteurs
des industries de réseaux auraient été du « droit public »,
tandis que, pour une raison assez mystérieuse, les droits
régissant les marchés bancaires et financiers demeuraient
pourtant du « droit privé », alors les Autorités de
concurrence perdraient la « compétence » à intervenir
partout, même sans texte (puisque tout est marché...).
Dès l'instant que la notion de marché cesse d'être l'alpha
et l'oméga du droit économique, le droit de la concurrence
ne serait plus au centre.
À l'avenir où est le droit de la concurrence dans le système
juridique ?
Ses dispositions cesseraient de s'appliquer « par principe
» à tous les secteurs ; il cesserait de s'appliquer
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
« par principe » dans tous les secteurs qui cesseraient
en conséquence d'être régis par des droits de la régulation
n'ayant quant à eux que statut de « droit spéciaux ».
Plus encore, si l'on prend le droit de la compliance,
Loraine Donnedieu de Vabres-Tranié a pris l'exemple de
l'efficacité des engagements de Facebook en matière de
droit de la concurrence. Ainsi le droit de la concurrence
est « servi » par les techniques de compliance. D'ailleurs,
si l'on prend l'Autorité française de la concurrence, le
communiqué, par lequel l'Autorité prend en considération
les propositions d'engagements de cette entreprise, est
expressément appelé « acte de régulation ». Ainsi pour
le droit de la concurrence, l'engagement de Facebook
qui appartient au droit de la compliance, ne serait qu'un
acte de régulation, qui lui-même ne serait qu'un nouveau
déploiement du droit de la concurrence.
Pourquoi pas cette conception en poupées russes. Cette
conception des « programmes de compliance », simples
« voies d'exécution » du droit de la concurrence, n'est pas
partagée par les Autorités de compliance, qui conçoivent
plutôt le droit de la compliance en opposition du droit de
la concurrence. Mais nous sommes ici entre spécialistes
du droit de la concurrence et cette position servante n'a
pas été contestée.
À l'avenir, il n'est pas certain que le droit de la concurrence
puisse à ce point « avaler » et le droit de la régulation et le
droit de la compliance.
Car ce sont des choix politiques qui vont alors s'opérer.
Comme ce sont des choix de cette nature-là qui se sont
exprimés dans les définitions du droit de la concurrence
lui-même qui se sont dessinées dans les interventions et
les débats.
C. Le choix politique d'une définition future
du droit de la concurrence : entre droit
de la concurrence « autocentré » et droit
de la concurrence « holistique »
Cela n'est pas qu'une question « rhétorique » puisque c'est
la définition même de la branche du droit qui donne compétence
aux Autorités de compétence et gouverne le
fonctionnement de la hiérarchie de normes.
D'ailleurs, la flamme avec laquelle certains ont insisté
pour que jamais, jamais, jamais, l'on n'ait une définition
politique du droit de la concurrence, montre que cela n'est
pas qu'un exercice, car exclure toute dimension politique
du droit de la concurrence est une position politique
comme une autre.
À l'inverse à cette prétention à la neutralité, Marc Mossé,
qui, en tant qu'il était « grand témoin », fut invité par
Emmanuelle Claudel à raconter le long roman entre
Microsoft et les autorités de la concurrence qui tentèrent
de réguler le gigantisme de cet acteur, a préféré ne rien
dire du passé et évoqua le futur en affirmant que le droit
de la concurrence ne gagnerait pas à une conception si
étroite et technique et qu'il convenait d'y substituer une
conception plus « holistique ».
Il exposa donc que le droit de la concurrence doit au
contraire se connecter au « contexte culturel » et historique.
Un non-spécialiste du droit de la concurrence
pourrait estimer que c'est plutôt l'Ordre juridique, qui doit
être ainsi connecté, et non pas une seule branche du droit,
hor s-sér ie

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