Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 77

Actes de colloque
qui n'a pas vocation à absorber toutes les autres branches.
En outre, cette imprégnation d'un contexte culturel éloigne
d'autant la perspective d'un droit global de la concurrence,
mais puisque Emmanuel Combe a rappelé que personne
n'y songeait, alors dans la juxtaposition de droits locaux,
pourquoi pas.
Le cœur d'un droit futur de la concurrence serait donc là :
dans sa position dans le système juridique, position résultant
de la définition que l'on aura décidé de lui donner.
- La définition holistique ou non du droit de la concurrence.
Alain Supiot affirma, en accord par exemple avec Philippe
Aghion, que les entreprises et leurs dirigeants choisis par
les actionnaires doivent avoir un but simple et unique :
l'argent, tandis que les institutions publiques, dirigées
par des personnes périodiquement élues par des citoyens,
décident pour le futur du groupe social. La seule obligation
des entreprises à l'égard de la société est donc de payer
des impôts. Cela est en train de se traduire juridiquement
par l'adoption de textes supranationaux en matière d'impôt
minimal, conçus en dehors du droit de la concurrence.
Si l'on pense à l'inverse que les entreprises sont des
« citoyens », comme l'a affirmé Loraine Donnedieu de
Vabres-Tranié, alors non seulement cela modifie le droit
de la concurrence mais, leur contribution étant ainsi
opérée dans la cité, elles peuvent soutenir que leur « responsabilité
sociétale » est remplie et qu'elles n'ont pas
d'autres comptes à rendre.
Ce débat politique sous-jacent a été repris via les nombreuses
références faites au modèle allemand qui dans
son droit intègre cette « réalité sociale » dans « l'ordolibéralisme
». Dans celui-ci, traduit institutionnellement
en Allemagne, c'est l'État qui prend en considération
cette réalité et la mixte avec la perspective concurrentielle
qui est apportée par les Autorités de concurrence.
Frédéric Marty a fait la conjonction entre cette manière
de faire et la façon dont le droit de la concurrence évolue
en matière numérique, dans son passage du traitement
ex post des abus de domination vers le traitement ex ante
des dominances sans faute (c'est-à-dire, comme il l'a dit
expressément du passage vers la « régulation », car il
s'agit bien de « réguler un écosystème »).
Oui, mais dans l'ordo-libéralisme, c'est le gouvernement
qui fait la balance entre les divers buts poursuivis. Ainsi
Frédéric Marty comme Emmanuel Combe ont insisté sur le
fait qu'il ne faut pas demander au droit de la concurrence
de poursuivre des buts qui ne sont pas concurrentiels.
L'on voit bien que du point de vue politique et dans la perspective
des pouvoirs requis, cela n'est pas du tout la même
chose de mettre la réalité « culturelle, sociale et industrielle
» dans le droit de la concurrence - en accroissant
considérablement le pouvoir discrétionnaire des Autorités
de concurrence pour les transformer en Autorités de régulation
en ex ante - ou de la prendre en considération en
dehors du droit de la concurrence.
Il existe en effet d'autres branches du droit que le droit
de la concurrence ; si le droit de la concurrence est
« autocentré » et que l'ordre juridique ne se réduit pas
à « l'ordre concurrentiel », c'est parce qu'il admet que
d'autres branches du droit ont encore le droit de vivre : le
droit constitutionnel ou le droit social....
- Les effets pratiques de la définition holistique ou non du
droit de la concurrence.
Les effets pratiques sont de nature probatoire, engendrés
dans le classement des comportements dans l'opposition
entre les principes et les exceptions.
Ainsi pour prendre les comportements de « collaboration
», le droit de la concurrence dans sa définition
stricte les qualifiera « en principe » d'ententes, à première
vue prohibée, sauf exception, tandis qu'en droit
de la régulation, la collaboration sera par principe la
façon d'engendrer une solidité structurelle. L'avenir des
règlements d'exemption et les lignes directrices sur les
« ententes verticales » sont les points de contact entre
droit de la concurrence et droit de la régulation. Si l'on
estime que les ententes verticales sont bonnes par principe,
l'on a ainsi la perspective d'un principe de régulation.
L'on va au-delà d'une simple intégration de la régulation
dans le droit de la concurrence pour aller vers un changement
radical.
C'est pourquoi savoir de quel « principe » l'on part est
essentiel, parce que la preuve de la licéité de la situation
pèse sur les épaules de celui qui est dans l'exception.
Pour continuer sur cet exemple, si l'on est dans le droit
de la concurrence, ceux qui s'entendent doivent « prouver
que pourtant leur comportement est légitime, comme
on a pu le suivre dans la présentation, d'ailleurs critique,
qu'Emmanuel Combe a faite à propos des « cartels à
l'exportation ».
Mais si l'on est en droit de la régulation, l'entente est le
principe car elle permet la structuration d'un secteur lui
assurant sa solidité et sa stabilité dans le temps pour atteindre
des buts non concurrentiels.
Si le droit de la concurrence « avale » les autres branches,
en imposant ce système « principe/exception » avec ses
conséquences probatoires, les autres branches du droit
(régulation et compliance) lui étant inférieures, à l'avenir
toute situation non concurrentielle devrait être justifiée
par toute personne concernée par celle-ci comme s'appuyant
sur une exception légitime.
Mais l'on peut aussi envisager, voire admettre, que chaque
branche du droit se construit sur ses propres principes et
doit s'articuler avec les autres : le droit de la concurrence
demeurant solidement « autocentré » sur ses notions
spécifiques et son but, selon les propos d'Emmanuelle
Claudel et d'Emmanuel Combe et devant s'articuler avec
d'autres branches du droit qui ont d'autres principes et
d'autres buts, comme la stabilité dans le temps et la prévention
des crises systémiques, comme le sont les droits
de la régulation et de la compliance.
Plus chaque branche du droit est ancrée sur les principes
et les buts qui lui sont propres et plus elle est apte
à s'articuler avec les autres (articulation opérée par le
juge, gardien du système juridique complet, et par le politique
qui est maître des politiques à mettre en œuvre, par
exemple au titre de l'Europe souveraine).
Ainsi, comme l'a dit Emmanuel Combe, une Autorité de
concurrence peut faire une « politique de concurrence »,
notamment via le contrôle de concentration, mais pas
une politique industrielle. En revanche, la Commission
européenne, qu'on ne peut pas réduire à n'être qu'une
Autorité de la concurrence, peut avoir une « politique »
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