Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 78

Actes de colloque
qui n'est pas réduite au droit de la concurrence. Lequel
peut donc rester « autocentré », selon les critères dégagés
par Emmanuelle Claudel.
Emmanuel Combe, pour approuver la prise en compte
d'autres choses que les prix, les marchés, etc., s'est toujours
référé au commissaire européen Thierry Breton, en
tant qu'il porte une politique industrielle de l'Europe. Ainsi le
droit de la concurrence ne pourrait pas tout embrasser : oui,
et cela n'est pas à regretter car le droit de la concurrence
ne doit pas prétendre exprimer tout le droit économique,
lequel n'est pas réduit au droit de la concurrence. Le Droit
économique ne se soucie pas que du marché et de son fonctionnement
efficient : c'est pourquoi Emmanuel Combe met
ses espoirs dans le droit des pratiques commerciales, pour
construire une « défense commerciale ». Notamment parce
que l'Europe est en position d'intégrer dans sa perspective
la Chine, d'une manière plus globale que ne peut le faire le
droit de la concurrence, même dans sa partie ex ante constituée
par le contrôle des concentrations.
Ainsi, la réorganisation des branches du droit permet de
donner au droit de la concurrence sa juste place pour que
l'ensemble des branches du droit économique puisse s'articuler
les unes avec les autres.
La question pratique est alors la suivante : qui va donner
au droit de la concurrence sa définition et sa place, pour
lui assigner son état futur ?
III. QUI PEUT LÉGITIMEMENT DONNER
LA DÉFINITION DU DROIT
DE LA CONCURRENCE ?
À première vue, la définition du droit de la concurrence est
donnée par les législateurs.
Ce sont les législateurs qui, d'une façon générale et dans
leur souveraineté, peuvent définir les règles, notamment
par les buts qu'elles servent.
En cela, la hiérarchie et l'articulation des normes seront
au cœur du droit de la concurrence. Le test est constitué
par le triptyque que la Commission, en tant que scribe, a
élaboré par le DMA + DSA + DGA, sur lequel le Parlement
européen se penche.
Le droit de la concurrence de demain va résulter des
articulations normatives entre les gouvernements, les
parlements et les tribunaux, lesquels manient le pouvoir
de qualification. C'est bien par cette sorte d'intermaillage
que ce droit de la concurrence va trouver son état demain
car, comme cela fût rappelé par Emmanuel Combe, il
n'existe pas de « droit global de la concurrence ».
Plus encore, comme l'a souligné Marc Mossé, il y a de
fortes traditions en la matière. Par exemple, prenons
le système juridique dont on n'a pas parlé : la Chine. Il
semble que l'autorité normative en matière de droit de la
concurrence y soit in fine le Parti communiste, par exemple
dans son maniement efficace de la prohibition des abus
de position dominante pour ôter tout espace à une entreprise
puissante dont le président aurait voulu parler d'une
voix par trop autonome. Ce cas, qui ne fut évoqué par personne,
doit rappeler tout juriste à la modestie.
Si l'on en reste au droit occidental de la concurrence, auquel
nous nous limitons donc, ce qui rappelle la modestie qui
doit demeurer celle de cette branche du droit, les normes
ne sont effectives in fine qu'à travers leur gardien qu'est le
juge, et plus particulièrement son juge qui en dégage les
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
principes, que sont les cours suprêmes. C'est d'autant plus
important que celles-ci rappellent que le droit de la concurrence
n'a de valeur qu'ancré dans l'État de Droit.
Désigner dans le droit occidental les « cours suprêmes »
en matière de droit de la concurrence peut être très utile en
pratique, en ce qu'une « Cour suprême » peut se saisir d'un
cas concret pour en dégager un principe clair qui voudra
pour le futur : ce que tous ont demandé durant ce colloque.
On sait le rôle que la Cour suprême des États-Unis a joué
dans le droit Antitrust.
En Europe, les hautes juridictions ont tendance, chacune,
à se présenter comme une « cour suprême »..., tandis que
les cours constitutionnelles interfèrent dans le droit de la
concurrence et l'on peut espérer qu'un corpus constitutionnel
s'étoffera en Europe en la matière, non seulement
pour le renforcement des droits subjectifs mais aussi pour
la garde des libertés, comme cela est le cas en Allemagne.
Notamment parce qu'une cour constitutionnelle peut appréhender
le cœur de chaque branche du droit, ce qui a
permis en 2021 notamment à la Cour suprême britannique
de rendre des décisions de principe à propos des plateformes,
dans lesquelles le droit de la concurrence prit sa
part, et s'ajuste avec tous les autres centres des autres
branches sur lesquels la Cour peut s'appuyer.
Plus encore, et chaque auteur s'y est en permanence référé,
la Cour de justice constitue dans l'Union européenne,
une sorte de Cour suprême, notamment qu'elle garde et
construit le droit commun de l'Union.
En effet, la Cour de justice, qui longtemps ne prit comme
souci principal, voire unique, que la performance concurrentielle,
exprime désormais qu'au niveau communautaire,
la concurrence est un instrument de construction d'un espace
commun pour les êtres humains, posant avant toute
chose que l'Union a pour base l'État de Droit.
C'est bien la Cour de justice qui inventa les bases du
nouveau droit de données, qui fût souvent évoqué, et réinventa
le « droit des marchés » à partir des droits subjectifs
qu'elle imposa, comme le « droit à l'oubli », qui fût repris
par le règlement (UE) n° 2016/679 du 27 avril 2016 relatif
à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement
des données à caractère personnel et à la libre
circulation de ces données, désormais mémorisé par le
monde entier par son sigle : RGPD.
C'est d'ailleurs ce qu'écrivait en 2019 le président de la
Cour de justice s'exprimant sur le rôle de cette Cour sur
l'avenir du droit de la compliance, au service non seulement
de l'innovation concurrentielle mais encore au
service des citoyens européens.
L'alliance entre les citoyens et les entreprises s'opérera
peut-être grâce à l'office du juge : l'office exemplaire
de la Cour de justice montre son profond renouvellement,
et sa contribution au nouvel État que l'on peut souhaiter
au droit de la concurrence.
C'est donc sans doute ce juge-là qui pourrait faire du droit
européen de la concurrence l'expression d'une tradition
juridique européenne qui nous mène, nous citoyens, vers
une Europe souveraine.
En tout cas, c'est cet espoir-là que l'écoute de toutes ces
interventions passionnantes a fait naître en moi et pour
lequel je me dois de présenter à tous et à chacun tous mes
profonds remerciements.
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