Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 8

Actes de colloque
européenne. Cette dernière possibilité, inscrite à l'article
22 du règlement (CEE) n° 4064/89 du 21 décembre
1989, et reprise dans le règlement (CE) n° 139/2004 du
20 janvier 2004 aujourd'hui en vigueur, a connu un récent
rafraîchissement afin de permettre un contrôle des rachats
des start-up par les GAFAM (37)
. Mais c'est une autre
histoire, qui vous sera contée dans la suite du colloque.
Pour l'heure, à l'aube du XXIe
siècle, seules les fondations
sont posées. Même si la « maison » concurrence est déjà
bien charpentée, il a fallu la consolider. La période qui suit
sera donc celle du plein épanouissement du droit de la
concurrence et de sa modernisation. Débutant au début
des années 2000 et s'étendant jusqu'en 2020, elle est symbolisée
par l'adoption du règlement (CE) n° 1/2003. C'est
cette période que je vous invite maintenant à parcourir,
qui est celle de l'état de grâce du droit de la concurrence.
II. L'ÉTAT DE GRÂCE : DU RÈGLEMENT
(CE) N° 1/2003 À LA DIRECTIVE ECN+.
LE TEMPS DE LA MATURITÉ
ET DE LA MODERNISATION
État de grâce en effet, car les droits européen et nationaux
de la concurrence vont s'épanouir sous l'effet du profond
mouvement de modernisation (38)
(CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002, le nouveau règlement
d'application des articles 82 et 86 CE. On a parlé à
son égard de révolution copernicienne (39)
. Une nouvelle
façon d'appliquer le droit européen et, par mimétisme, les
droits nationaux de la concurrence, allait éclore. Cet âge
d'or du droit de la concurrence peut être résumé en trois
expressions : confiance (A), montée de l'analyse économique
(B) et recherche d'efficience (C).
A. Le temps de la confiance, tout d'abord
Sans occulter un personnage clé, le juge national, « juge
naturel d'un droit de la concurrence modernisé et instrument
essentiel de son application » (40)
, il est possible de
dire que cette confiance a essentiellement deux bénéficiaires
: les autorités nationales de concurrence (1) et,
dans une moindre mesure, les entreprises (2).
1. Les autorités nationales, allocataires de confiance
Cette confiance prend deux expressions : celle que
le droit européen place désormais dans les autorités
nationales (a), mais également celle que les autorités
nationales ont en elles-mêmes (b).
impulsé par le règlement
a. Confiance du législateur européen dans les autorités
nationales de concurrence
Cette confiance (41)
s'est d'abord exprimée dans l'œuvre
de décentralisation (42). Avec le règlement (CE) n° 1/2003,
le législateur européen renonce à deux piliers : celui de
la notification préalable comme condition à l'octroi d'une
exemption au profit d'un système d'exception légale, et
celui de la compétence exclusive de la Commission pour
appliquer ce qui était alors le § 3 de l'article 81 CE. Les
autorités et juridictions nationales, désormais adultes,
peuvent faire pleinement application des articles 81
et 82 CE. Bien plus, elles le doivent. En effet, obligation est
désormais faite aux autorités et juridictions nationales
d'appliquer le droit européen de la concurrence à un litige
porté devant elles lorsque le commerce entre les États
membres est affecté. La notion d'affectation du commerce
devient incontournable.
Il va en découler un déplacement de l'application du droit
européen de la Commission vers les États membres.
À l'occasion d'un bilan dressé pour les 10 ans du règlement
(CE) n° 1/2003, la Commission relevait ainsi que
85 % des décisions relatives à l'application du droit de la
concurrence ont été prises par les autorités nationales.
Pour reprendre une expression de la Commission, les
règles de concurrence européenne sont devenues, dans
une large mesure, le « droit du pays » pour l'ensemble
de l'Union européenne (43)
. Cette application décentralisée
massive du droit européen de la concurrence a eu une
conséquence : celui de la convergence des droits.
Convergence substantielle tout d'abord. Lorsque le droit
européen est mobilisé parallèlement au droit national, les
autorités et les juges nationaux ne peuvent contredire le
premier. C'est le principe de primauté, aux origines anciennes
(44)
. Mais même lorsque le droit français est seul
applicable au litige, le Conseil de la concurrence, puis l'Autorité
de la concurrence qui vit le jour en 2008, renoncent à
de possibles singularités analytiques au nom de la sécurité
et de l'harmonie : la présomption d'absence d'autonomie
des filiales dont les sociétés mères détiennent 100 % du
capital est introduite en droit français (45)
; la participation à
une réunion secrète vaut désormais preuve de l'adhésion
à une entente anticoncurrentielle (46)
...
Convergence procédurale ensuite. Le principe d'autonomie
procédurale, en vertu duquel ce sont les règles
(37) Le 11 septembre 2020, la vice-présidente exécutive de la Commission, Margrethe
Vestager, a annoncé un changement de doctrine quant à l'emploi de
l'article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004, qui autorise
les renvois vers la Commission d'opération affectant le commerce entre les
États membres mais se situant en dessous de seuil de contrôlabilité.
(38) V. La modernisation du droit de la concurrence, G. Canivet (dir.), 2006, LGDJ,
Droit & Économie ; v. aussi C.-D. Ehlermann, « La modernisation de la politique
antitrust de la CE : une révolution juridique et culturelle », RMCUE
2000, p. 13-73.
(39) M. Wathelet, « Le nouveau règlement " concurrence " : révolution copernicienne
? », in Le nouveau règlement d'application du droit communautaire de
la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, 2004, Dalloz, Thèmes
& commentaires, p. 21-31.
(40) G. Canivet, avant-propos, La modernisation du droit de la concurrence, 2006,
LGDJ, Droit & Économie.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
(41) Le juge est également bénéficiaire de cette confiance.
(42) Sur ce thème, v. R. Wtterwulghe, « Réflexions à propos de la décentralisation
du droit de la concurrence communautaire », in Le nouveau règlement
d'application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions
françaises, (dir.) C. Nourrissat et R. Wtterwulghe, 2004, Dalloz, Thèmes
& commentaires, p. 3-20.
(43) Communication de la Commission au Parlement européen et au
Conseil - Rapport sur le fonctionnement du règlement (CE) n° 1/2003,
{SEC(2009)574} /* COM/2009/0206 final */ , pt 47.
(44) CJUE, 15 juill. 1964, n° 6/64, Costa c/ E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66.
(45) Aut. conc., déc. 26 janv. 2011, n° 11-D-02, Monuments historiques.
(46) Aut. conc., déc. 9 mars 2006, n° 06-D-03, secteur des appareils de chauffage,
sanitaires, plomberie, climatisation.
hor s-sér ie

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