Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 14

Actes de colloque
tantes, il faut au contraire une double désignation des
organes de la procédure (co-mandat de justice) (39)
.
Un traitement particulier est désormais réservé aux entreprises
de plus de 250 salariés et 20 millions d'euros
de chiffre d'affaires ou de plus de 40 millions d'euros de
chiffres d'affaires. Elles relèvent non seulement de la
compétence des seuls tribunaux de commerce spécialisés
(TCS) (40)
, mais sont aussi contraintes de mettre en place
des classes de parties affectées (41)
.
Cette multiplication des seuils (42)
est une source de complexification
du droit applicable, qui perd en lisibilité et en
accessibilité. S'il est tout à fait concevable, voire souhaitable,
d'adapter la législation à la taille de l'entreprise, il
faudrait à tout le moins harmoniser les seuils fixés.
B. Le rapport (de force ?) avec les créanciers
Plusieurs cas de figure peuvent se rencontrer au stade
du diagnostic. S'il est nécessaire d'obtenir de nouveaux
financements, les privilèges de la procédure peuvent être
intéressants. Il s'agira donc d'aller vers la conciliation,
pour bénéficier du privilège de new money, en cas d'accord
homologué. Il peut aussi s'agir désormais d'arguer
du privilège de post money, institué par les dernières
réformes (43)
.
Les solutions à mettre en place dépendront également de
la qualité des rapports avec les créanciers. Il faudra apprécier
s'il est judicieux de les soumettre à des contraintes,
par les délais (délais de grâce en conciliation, délais du
plan...) ou bien si ce sont eux qui sont en situation d'imposer
des contraintes au débiteur, spécialement par le biais
des classes de parties affectées. Le risque d'un projet de
plan concurrent doit être pris en compte, et on signalera
qu'il n'existe désormais qu'en redressement judiciaire (45)
,
ce qui peut rendre attractive la sauvegarde. Parfois, le débiteur
et les créanciers majoritaires se retrouveront sur
un projet commun, et il ne faut alors pas sous-estimer
l'intérêt de se placer volontairement sous le régime des
classes de parties affectées, afin d'imposer un plan aux
créanciers récalcitrants.
Par ailleurs, lors du diagnostic, il faudra répertorier tous
les créanciers qui sont en position d'échapper au gel du
passif, du fait d'un nantissement, d'un privilège ou d'un
droit de rétention. Ces créanciers peuvent ne pas redouter
l'ouverture d'une procédure collective, ce qui limitera
d'autant les chances de les amener à accepter un accord
amiable. Certains établissements financiers, pour des
questions de place, préféreront en outre que des délais
leur soient imposés en sauvegarde ou redressement judiciaire
plutôt que d'accepter des efforts équivalents en
conciliation.
(39) C. com., art. L. 621-4-1 - C. com., art. R. 621-11-1.
(40) C. com., art. L. 721-8.
(41) C. com., art. R. 626-52.
(42) Pourrait encore être ajouté le seuil ne permettant pas d'imposer un plan à une
classe de détenteurs de capital, ayant voté contre le projet de plan : v. C. com.,
art. L. 626-32.
(43) C. com., art. L. 622-17 - C. com., art. L. 626-10.
(44) Le privilège peut également être attractif pour obtenir de nouveaux financements
dans le cadre d'une modification de plan : C. com., art. L. 626-26.
(45) C. com., art. L. 631-19.
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie
C. L'incitation au traitement anticipé des difficultés
Les procédures amiables présentent de nombreux avantages
qui conduisent les acteurs de terrain à se mobiliser,
afin que davantage d'entreprises y aient recours. Outre
le bon taux de réussite, elles offrent un cadre souple de
négociations confidentielles, grâce à l'intervention d'un
tiers professionnel. De nouveaux interlocuteurs peuvent
permettre de faire évoluer les positions de chacun (commissions
des chefs de services financiers - CCSF -,
direction générale des entreprises au ministère de l'Économie
et des Finances - DGE -, CIRI, commissaires aux
restructurations et prévention des difficultés des entreprises
- CRP). La crise liée aux conséquences de la
Covid-19 a permis une communication importante sur les
atouts du mandat ad hoc et de la conciliation qui, poursuivant
les démarches antérieures, commence à produire
leurs fruits. En effet, les procédures amiables ont représenté,
en 2021, 16 % des procédures ouvertes, soit 22,5 %
de plus qu'en 2019, et près de 48 % de plus qu'en 2020 (46)
.
À cela s'ajoute qu'elles ne sont plus mises en œuvre
par les seules grandes entreprises. En effet, en 2021, le
nombre moyen de salariés des entreprises ayant ouvert
un mandat ad hoc ou une conciliation était de 23 (47)
, ce qui
, pour les apports de trésorerie réalisés en
période d'observation, ou pour l'exécution du plan de sauvegarde
ou de redressement (44)
montre que les TPE commencent à se placer sous ces
dispositifs. Il s'agit d'un mouvement qu'il faut encourager,
et donc intégrer dans l'accompagnement du chef d'entreprise
en difficulté. Pour ce faire, il importe de rassurer ce
dernier, en lui expliquant que ces mesures ne lui font pas
perdre de pouvoir décisionnel ni de pouvoir de gestion de
son activité, le convaincre qu'il s'agit d'un outil de bonne
gestion de l'entreprise.
D. Le degré d'engagement personnel du dirigeant
Il importe de prendre en compte l'incidence de toute procédure
sur la situation personnelle du dirigeant. Parfois,
afin d'éviter de devoir consentir de nouvelles garanties
personnelles dans le cadre d'une procédure amiable, le
dirigeant préférera une procédure collective permettant
d'imposer des délais aux créanciers. Dans d'autres cas, le
dirigeant sera caution de sa société. Il faut ici tenir compte
de la nouvelle extension au plan de redressement de
l'opposabilité des délais et remises à la caution personne
physique (48)
. Certains redoutent que cet alignement du
redressement sur la sauvegarde ne fasse perdre de l'attractivité
à cette dernière. Il est toutefois possible d'avoir
une autre lecture en considérant la situation du dirigeant
caution d'une société en cessation des paiements. Là où
ses craintes d'être poursuivi personnellement pouvaient
le conduire à la passivité jusqu'à ce que la liquidation judiciaire
ne soit inéluctable, il peut aujourd'hui faire le choix
de solliciter un redressement judiciaire. L'objectif est
donc de convaincre et d'inciter le dirigeant à réagir sans
attendre qu'il ne soit trop tard et qu'il n'ait plus le choix de
la procédure.
En définitive, le droit des entreprises en difficulté français
offre aujourd'hui un panel de procédures variées au débiteur
en difficulté. Il s'agit incontestablement d'un atout car
(46) Observatoire des données économiques du CNAJMJ.
(47) V. Observatoire des données économiques du CNAJMJ : https://lext.so/
qluz7v.
(48) C. com., art. L. 631-14.
https://www.lext.so/

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