Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 17

Actes de colloque
élargie en 2008 (5)
l'activité professionnelle puis renforcée en 2015 (6)
pour tout immeuble non affecté à
, pour
devenir un mécanisme légal, automatique et ce faisant potentiellement
très efficace, de protection de la résidence
évoquée, la déclaration notariée d'insaisissabilité (DNI)
sur les autres immeubles étant maintenue, là où il avait
pourtant été proposé de la faire disparaître (7)
. L'effectivité
de la très haute résistance de ces insaisissabilités à la
procédure collective a été assurée par la jurisprudence (8)
parfois « au-delà du possible » (9)
,
, conférant au débiteur
une protection remarquable, même si non absolue.
5. Dans le second cas, la protection patrimoniale est
d'ordre « curatif », offrant au débiteur ayant tout perdu -
ou presque - une véritable seconde chance. La règle de la
non reprise des poursuites individuelles en cas de clôture
de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, instituée
en 1985, élargie en 2005 (10)
et complétée en 2014 (11)
,
en est la plus traditionnelle expression. L'effacement des
dettes prévu dans le cadre du rétablissement professionnel
(12)
en constitue, depuis 2014, une alternative pour les
débiteurs les plus fragiles, ceux qui, n'ayant déclaré quasiment
aucun actif, pourraient ne jamais venir à bout de
leurs difficultés s'ils ne bénéficiaient pas d'une « purge
massive » de leur passif (13)
. Cette dernière protection a
vu son domaine s'étendre progressivement : en 2016, le
bénéfice du rétablissement étant ouvert au professionnel
retiré depuis moins d'1 an (14)
procédure a été facilité (15)
, en 2019, où l'accès à cette
, et, il y a quelques mois encore,
dans le cadre des ordonnances Covid dont les dispositions
ont été reprises par l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre
2021, qui ont réhaussé le plafond de valeur d'actifs
permettant d'accéder à cette procédure.
"
L'automaticité du cloisonnement
patrimonial devrait conduire à
repousser les frontières de la fraude
pluralité de patrimoines, est substituée la reconnaissance
légale d'un « nouvel » entrepreneur individuel à qui, dès
le mois de mai 2022, seront systématiquement reconnus
deux patrimoines, l'un personnel, l'autre professionnel.
7. Le nouveau dispositif, qui formule la même promesse
d'un cloisonnement patrimonial destiné à limiter le gage
des créanciers professionnels aux seuls actifs de cette
nature, pourrait la tenir bien plus efficacement. Si l'on
passe sur l'argument du nombre d'« élus » au bénéfice de
la protection, on retiendra d'abord la volonté clairement
exprimée par le législateur de réduire les possibilités de
décloisonnement patrimonial « volontaire ». Mais le renforcement
de la protection devrait avant tout résulter du
passage du facultatif à l'obligatoire, du choisi à l'automatique.
En premier lieu, ce passage, qui fait disparaître
l'acte d'affectation au patrimoine professionnel des biens
nécessaires à l'activité, élimine dans le même temps un
chapelet de causes de décloisonnement des patrimoines
de l'EIRL qui trouvaient précisément leur source dans
cette affectation (17)
. Ensuite, l'automaticité du cloisonnement
patrimonial devrait conduire à repousser les
frontières de la fraude, en même temps que, pour ne pas
risquer de ruiner totalement l'ambition de protection,
elle devrait imposer une appréciation très exigeante de
l'anormalité des relations susceptibles de caractériser
une confusion patrimoniale. L'appréciation stricte de la
fraude et de la confusion, qui s'imposerait, devrait ainsi
contribuer à marginaliser le décloisonnement (18)
.
"
6. C'est à partir de 2010 qu'a commencé à prendre corps
l'ambition d'une protection totale du patrimoine personnel
de l'entrepreneur individuel par scission patrimoniale à
travers l'institution d'un « entrepreneur patrimonialement
complexe ». À l'institution du statut de l'entrepreneur individuel
à responsabilité limitée (EIRL) (16)
, qui ouvrait déjà à
l'entrepreneur individuel la faculté d'opter pour une
(5) L. n° 2008-776, 4 août 2008.
(6) L. n° 2015-990, 6 août 2015.
(7) Le projet de loi Justice du XXIe
siècle d'octobre 2015 en prévoyait la suppression,
la proposition n'a pas été maintenue dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre
2016.
(8) V. l'arrêt fondateur : Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15482, FS-PBRI.
(9) F. Pérochon, « Efficacité de la déclaration d'insaisissabilité... : oui, mais après ? »,
Rev. proc. coll. 2013, dossier 25.
(10) Désormais, les créanciers postérieurs non méritants y sont soumis.
(11) Depuis 2014, les créanciers épargnés peuvent se voir imposer des délais de
paiement : C. com., art. L. 643-11, VII.
(12) C. com., art. L. 645-11.
(13) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10e
éd., 2014, LGDJ, n° 1423.
(14) L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016.
(15) Loi PACTE (L. n° 2019-486, 22 mai 2019), art. 57.
(16) L. n° 2010-658, 15 juin 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité
limitée.
(17) V. F. Pérochon et F. Reille, La neutralisation du statut de l'EIRL, CDE 2011,
p. 49.
(18) Fraude et confusion recèlent une grande part du risque de décloisonnement.
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O hor s-sér ie 17
8. Outre la diversité de ces mécanismes, c'est dans leur
possible cumul, accentué par la dernière réforme, que
réside encore le renforcement de la protection de l'entrepreneur
individuel observé depuis 1985 : l'insaisissabilité
légale avec celle effectuée par déclaration notariée, les
insaisissabilités avec la scission patrimoniale du statut de
l'EIRL ou du « nouvel » entrepreneur individuel, ce statut
avec la non reprise des poursuites ou le bénéfice du
rétablissement professionnel, ce dernier avec l'insaisissabilité
de la résidence principale... Envisagée de la sorte,
la protection du chef d'entreprise, dans la mesure qui est
la sienne, semble imparable.
2. Protection du chef d'entreprise obliquement exposé
9. L'exposition « oblique » recouvre, en premier lieu, celle
du dirigeant, spécialement et le plus souvent lorsqu'il
s'est porté caution, mais peut également résulter, plus
indirectement, de celle d'un proche qui a pu accepter de
s'engager à soutenir l'entreprise : protéger le premier
passe alors par la protection patrimoniale du second dont
le sort lui importe souvent pour des raisons affectives auxquelles
peuvent se rajouter des considérations matérielles
lorsque leurs patrimoines respectifs se trouvent très liés.
Depuis la loi de 1985 dans sa version initiale, qui ignorait
largement la situation du chef d'entreprise « obliquement
» exposé, de nombreux et constants progrès ont été
mis en œuvre pour lui assurer une protection de plus en
plus étendue, bien que, le plus souvent, temporaire.
10. La suspension des poursuites en cours de période
d'observation instituée en 1994 au bénéfice de certaines

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