Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 23

Actes de colloque
de l'accord amiable ne prive pas d'effets les clauses dont
l'objet est d'en organiser les conséquences ». Cette précision
autorise les parties à anticiper un échec de l'accord
pour éviter une remise en cause totale et incontrôlée de
son contenu.
8. Sur un terrain très différent, la promotion, conformément
à la directive (UE) n° 2019/1023 du 20 juin 2019, du
système des classes de parties affectées relativement à
l'adoption du plan poursuit à l'évidence un objectif de prévisibilité
des solutions et de protection des créanciers. En
effet, le plan adopté par les classes de parties affectées
est supposé refléter la valeur véritable des créances et
sûretés détenues par les créanciers de l'entreprise en
difficulté alors que le plan adopté de manière traditionnelle
conduit trop souvent à un traitement trop homogène
des créanciers, cela en raison d'une approche erronée du
principe d'égalité des créanciers, principe qui ne postule
aucunement de traiter de façon identique des créanciers
placés dans des situations objectivement différentes.
Deux règles sont supposées assurer aux créanciers, regroupés
en classes de parties affectées en considération
d'une communauté d'intérêt économique suffisante, que
la valeur respective de leurs droits sera prise en compte
dans le cadre du plan adopté par les classes de parties
affectées. Tout d'abord, les créanciers, pris individuellement,
peuvent compter sur le test du meilleur intérêt (ou
best interest test) : un créancier dissident au sein d'une
classe n'est pas supposé recevoir dans le cadre du plan
un traitement moins favorable que celui qui lui serait réservé
en cas de liquidation judiciaire ou de plan de cession
(C. com., art. L. 626-31, 4°). Ensuite, de façon plus collective,
puisque la protection est ici envisagée à l'échelle
d'une classe de créanciers et non d'un créancier dissident,
une classe de créanciers ayant refusé le plan proposé doit
voir ses créances « intégralement désintéressées par des
moyens identiques ou équivalents lorsqu'une classe de
rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement
dans le cadre du plan » (C. com., art. L. 626-31,
I, 3°). C'est la règle de priorité absolue.
Ces deux règles correspondent assez largement à des
standards internationaux et devraient être appréciées des
créanciers. Il suffit, par exemple, de comparer la situation
d'un créancier gagiste sans dépossession selon que
les classes de parties affectées sont réunies ou non. Le
respect du best interest test oblige à le désintéresser dans
les premiers et rapidement dans le cas d'un plan adopté
par les classes de parties affectées (à la mesure toutefois
de la valeur de l'actif grevé du gage). À l'opposé, il peut
être contraint à la patience et être payé au même rythme
qu'un créancier chirographaire en cas d'adoption d'un
plan traditionnel.
9. Le test du meilleur intérêt sera plus facile à mettre en
œuvre avec la réécriture de l'article L. 643-8 du Code de
commerce, lequel met a priori fin à un système complexe
où il fallait composer entre le paiement de certains par
distraction (par ex. C. com., art. L. 643-8) et le paiement
par préférence qui était régi par l'ancien article L. 641-13.
Selon le rapport au président de la République, l'objectif
assigné aux rédacteurs de l'ordonnance était toutefois
de synthétiser les règles de classement des créances
en liquidation judiciaire sans créer de droits nouveaux.
Sur le fond, la réécriture de l'article L. 643-8 du Code de
commerce ne revient donc ni sur le principe du droit au
paiement à l'échéance, ni sur le principe selon lequel la
distraction précède toujours la distribution du montant de
l'actif. Mais le système gagne de façon notable en lisibilité
à travers un classement des créances selon un ordre précis
hiérarchisé en 15 rangs.
10. De la même façon, les modifications apportées à
l'article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce sont
supposées œuvrer à la simplification. En effet, il est désormais
précisé que le débiteur est libéré du paiement des
échéances dues postérieurement au transfert de propriété
de l'actif grevé en plan de cession.
Le repreneur est en principe tenu de supporter le remboursement
des échéances dues au prêteur, à compter du
transfert de propriété, c'est-à-dire à compter de la signature
des actes et non à compter du jugement arrêtant le
plan, ou en cas location gérance à compter de l'entrée en
jouissance du bien grevé. Mais, jusqu'à présent, la jurisprudence
considérait que le transfert de la charge des
sûretés ne libérait pas le cédant, c'est-à-dire le débiteur
faisant concrètement l'objet d'une liquidation judiciaire
une fois le plan de cession arrêté. En cas de défaillance
du cessionnaire, le débiteur restait donc tenu du règlement
du passif à échoir. Ce n'est désormais plus le cas, et
les opérations de liquidation judiciaire s'en trouveront en
principe simplifiées (3)
.
B. La protection des créanciers
11. À bien des égards, certaines solutions favorables à une
meilleure prévisibilité sont par nature protectrices des
créanciers. C'est notamment le cas de l'adoption du plan
par les classes de parties affectées ou de la possibilité
offerte par la réforme d'aménager les effets de la caducité
de l'accord de conciliation dans le but, notamment,
d'éviter que les sûretés nouvellement consenties soient
emportées par la caducité de l'accord.
12. Globalement, il apparaît toutefois que, hormis dans le
cadre du plan voté par les classes de parties affectées, la
réforme du 15 septembre 2021 comporte peu d'innovations
en faveur d'une protection individuelle des créanciers,
même s'il faut réserver à cet égard la consécration du
privilège de post money, d'un rang néanmoins décevant au
sein de l'article L. 643-8 du Code de commerce puisqu'il
ne figure qu'en huitième position, et la modification apportée
à l'article L. 624-2 du Code de commerce sanctionnant
d'« irrecevabilité », et non plus d'un rejet, les créances
mal déclarées, ce qui conduisait à la disparition des sûretés
dont elles étaient assorties (4)
. Outre l'admission,
le rejet, le constat d'une instance en cours ou d'une incompétence,
le juge-commissaire devra donc désormais
s'interroger sur l'irrecevabilité de la déclaration lorsqu'il
est appelé à statuer sur la fixation des créances au passif.
13. La réforme est en effet marquée par un effort de protection
du gage collectif des créanciers et une volonté de
neutraliser les initiatives individuelles jusqu'à l'adoption
(3) Nous n'évoquerons pas ici la question, d'ores et déjà très discutée, de l'incidence
de cette modification sur les garants. Soulignons toutefois que si l'on devait
considérer que les garants ne sont, contrairement au débiteur, pas libérés, la simplification
voulue par le législateur serait singulièrement compromise puisqu'il
faudrait traiter le recours potentiel du garant dans le cadre de la liquidation
judiciaire du débiteur.
(4) V. not. Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-24854 ; Cass. com., 22 janv. 2020,
n° 18-19526.
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