Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 24

Actes de colloque
du plan. On observe en effet un surcroît de discipline collective
et une protection du gage commun, au moins dans
un premier temps, pour qu'ensuite les prérogatives individuelles
puissent s'exercer dans un cadre organisé et en
respectant un certain ordre de priorité, dans le plan voté
par les classes de parties affectées, en liquidation ou à
l'occasion d'un plan de cession.
Cela est particulièrement visible à travers la nouvelle
règle adoptée l'article L. 622-21, IV, du Code de commerce.
Selon ce texte, le jugement d'ouverture interdit de plein
droit « tout accroissement de l'assiette d'une sûreté réelle
conventionnelle ou d'un droit de rétention conventionnel,
quelle qu'en soit la modalité, par ajout ou complément de
biens ou droits, notamment par inscription de titres ou de
fruits et produits venant compléter les titres figurant au
compte mentionné à l'article L. 211-20 du Code monétaire
et financier, ou par transfert de biens ou droits du débiteur
». Cette disposition vient contrarier le jeu des clauses
d'arrosage, lesquelles permettent par exemple, dans le
cas d'un nantissement de compte-titres ou d'un gage
des stocks, d'obliger le constituant à compléter l'assiette
d'une sûreté lorsque la valeur des actifs grevés s'est dégradée
et ne suffit pas à garantir un recouvrement efficace
de la créance. Mais le texte entrave aussi le jeu de règles
légales prévoyant un accroissement naturel de l'assiette
de certaines sûretés, comme c'est le cas par exemple de
l'article L. 211-20, I, du Code monétaire et financier qui
dispose qu'en principe les fruits et produits de titres inscrits
en compte accroissent l'assiette du nantissement.
14. Mais d'autres exemples en ce sens peuvent être cités,
qu'il s'agisse de la réécriture de l'article L. 632-1, 6°, du
Code de commerce envisageant de façon plus large les
sûretés nulles de plein droit car constituées en période
suspecte en garantie d'une dette antérieure ; de la précision
apportée à l'article 2355, alinéa 5, du Code civil
que - sauf disposition légale contraire - un nantissement
n'offre pas à son titulaire de droit de rétention ; ou encore
de la remise en cause de la jurisprudence Faukura au
sujet des sûretés réelles en garantie de la dette d'autrui
consenties par l'entreprise en difficulté (5)
. À ce dernier
égard, le retour au premier plan de la discipline collective
est spectaculaire. Dans un premier arrêt rendu le 17 juin
2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation
avait tout d'abord pu considérer que le créancier bénéficiaire
d'une sûreté réelle pour autrui ne peut déclarer une
créance au passif, n'étant pas « créancier » du constituant
en procédure collective (6)
. La solution avait de solides appuis,
la Cour de cassation pouvant notamment se prévaloir
de la célèbre solution retenue en chambre mixte le 2 décembre
2005 selon laquelle une sûreté réelle consentie
pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement
personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui (7)
. Mais
la Cour est allée bien plus loin lorsqu'elle a déduit de ces
solutions et de la lettre de l'article L. 622-21, II, du Code
de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance
du 15 septembre 2021 que « le bénéficiaire (...) ne peut
agir en paiement contre le constituant, qui n'est pas son
débiteur », de sorte que, « n'ayant pas acquis la qualité
(5) Cass. com., 25 nov. 2020, n° 19-11525.
(6) Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13153.
(7) Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18210.
24
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie
de créancier, il n'est pas soumis à l'arrêt ou l'interdiction
des voies d'exécution » (8)
. Concevable techniquement, la
solution faisait néanmoins fi de l'effet réel de la procédure
collective et se voit renversée par la nouvelle rédaction
de l'article L. 622-21, II, du Code de commerce qui arrête
ou interdit toute procédure d'exécution sur les biens du
débiteur, peu important que celle-ci soit le fait de ses
créanciers ou non.
Parallèlement, l'article L. 622-25, alinéa 1, du Code
de commerce prévoit désormais que la déclaration de
créance doit indiquer la nature et l'assiette de la sûreté
et préciser, le cas échéant, si la sûreté réelle a été constituée
sur les biens du débiteur en garantie de la dette
d'un tiers. Ce faisant, le texte implique une déclaration
au passif de la part du bénéficiaire de la sûreté, témoignant
d'un décalage saisissant entre l'analyse civiliste de
la sûreté réelle consentie en garantie de la dette d'autrui,
qui écarte tout lien personnel entre le constituant et le
bénéficiaire, et le droit des entreprises en difficulté qui,
maladroitement, fait resurgir l'approche mixte d'une telle
garantie. En conséquence, il conviendra probablement
de déclarer au passif la créance garantie en précisant la
nature et l'assiette de la sûreté, mais le bien sera soustrait
aux poursuites des créanciers. Si le bien est cédé dans
le cadre de la procédure, que ce soit dans le cadre d'une
cession isolée pendant la période d'observation (C. com.,
art. L. 622-8), à l'occasion d'un plan de cession (C. com.,
art. L. 642-12) ou en liquidation (C. com., art. L. 642-18 et
C. com., art. L. 642-19), le produit de la vente sera distribué
selon l'ordre légal de répartition en tenant compte de
la sûreté et de son rang. En cas de plan de sauvegarde ou
de redressement judiciaire, la situation du bénéficiaire de
la sûreté réelle pour autrui est moins favorable, puisque,
n'étant pas créancier, il n'a pas vocation à percevoir les
dividendes du plan. Il ne pourra recouvrer ses droits sur
le bien qu'à l'issue du plan ou en cas de résolution du plan,
ou lors de la vente du bien (pour autant que le tribunal n'ait
pas prononcé une mesure d'inaliénabilité pour la durée
du plan).
15. Bon nombre d'innovations contenues dans l'ordonnance
du 15 septembre 2021 de réforme des procédures
du livre VI du Code de commerce paraissent donc servir
l'objectif annoncé par le législateur : l'avènement d'un
système plus équilibré, porteur d'une plus grande lisibilité
et d'une plus grande protection des créanciers titulaires
de sûretés. À bien des égards, cette ambition paraît toutefois
contrariée.
II. UNE AMBITION CONTRARIÉE
16. Il n'est pas sûr que des moyens adaptés aient toujours
été mis au service de l'ambition du législateur. On peut en
effet s'interroger sur la cohérence de certains choix législatifs
(A), mais aussi, et peut-être surtout, sur la qualité du
travail législatif (B).
A. La cohérence des choix législatifs
17. Plusieurs innovations contrarient, à des degrés divers,
l'ambition législative. À cet égard, on peut tout d'abord
rapidement évoquer la modification de l'article L. 611-7,
alinéa 5, du Code de commerce consacrant la possibilité
(8) Cass. com., 25 nov. 2020, n° 19-11525.

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