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Actes de colloque
est une autre que de se demander si tout aménagement
est permis. La clause d'un protocole de conciliation qui
viendrait entériner un déséquilibre patent entre les parties
consécutivement à l'anéantissement de l'accord
demeurera hautement critiquable. Lorsque l'accord de
conciliation maintient les sûretés nouvellement obtenues
sans que le débiteur ne conserve une contrepartie quelconque,
on peut se demander si les parties n'entendent
pas écarter la caducité plutôt que d'en aménager simplement
les conséquences. Certes, l'article 1187, alinéa 2,
du Code civil indique que la caducité « peut donner lieu à
restitution » (13)
opérer en fonction des circonstances (14)
, mais cela signifie que la rétroactivité peut
, non qu'elle est
à la discrétion des parties. On pourrait toutefois imaginer
que les parties prévoient dans leur accord une survie
des nouvelles sûretés consenties en contrepartie d'un
maintien des remises de dettes, et cela malgré l'ouverture
de la procédure collective. Cela suppose simplement
d'admettre le caractère non impératif de la règle selon
laquelle les créanciers recouvrent l'intégralité de leurs
créances et sûretés en cas d'ouverture d'une procédure
collective (C. com., art. L. 611-12).
22. En deuxième lieu, il convient de revenir sur la rédaction
de l'article L. 622-21, IV, du Code de commerce, texte
qui est relatif à l'assiette des sûretés réelles mais pas
seulement. La réécriture de cet article était destinée à empêcher
l'accroissement de l'assiette des sûretés réelles
postérieurement au jugement d'ouverture et à figer le
gage commun des créanciers. Cette prise de position peut
se comprendre, mais on regrettera que le législateur ait
en réalité traité de deux questions fort différentes dans
le même texte. En effet, cette disposition ne se contente
pas de lutter contre l'accroissement de l'assiette des
sûretés réelles postérieurement au jugement d'ouverture.
Elle conduit également à priver de leurs effets des
garanties conçues dès l'origine comme portant sur des
biens futurs et plus spécialement des créances futures,
car ce sont sur ces actifs particuliers que l'attention du
législateur s'est focalisée. L'accroissement de l'assiette
des sûretés réelles et la constitution de garanties sur des
biens futurs devraient soigneusement être distingués, et
l'on regrettera que la réécriture de l'article L. 622-21 du
Code de commerce puisse conduire à restreindre la possibilité
de constituer des sûretés sur des biens futurs et
notamment sur des flux financiers d'ores et déjà identifiés
quoique non encore présents (15)
. Au-delà, on ne s'explique
(13) Souligné par nos soins.
(14) F. Terré et a., Les obligations, 12e
guère la préférence dont jouit ici la cession de créance par
voie de bordereau Dailly. Le texte indique en effet dans son
dernier aliéna : « Toutefois, l'accroissement de l'assiette
peut valablement résulter d'une cession de créance prévue
à l'article L. 313-23 du Code monétaire et financier
lorsqu'elle est intervenue en exécution d'un contrat-cadre
conclu antérieurement à l'ouverture de la procédure ».
Seule la cession de créance Dailly bénéficierait de cette
dérogation et non le nantissement de créance ou la cession
de créance de droit commun, ce traitement différent
ne s'appuie sur aucune justification juridique solide.
23. Enfin, en troisième et dernier lieu, la rédaction du
nouvel article L. 643-8 du Code de commerce n'échappe
pas non plus à la critique. Les choses se présentent de
façon apparemment plus claire puisque l'actif a vocation à
être réalisé et réparti entre les créanciers selon un ordre
précis hiérarchisé en 15 rangs. Pour autant, les opérations
de répartition n'en seront pas moins complexes,
le classement proposé devant s'accommoder d'autres
règles impératives. Le texte précise d'ailleurs que l'ordre
proposé s'exerce « sans préjudice des autres droits de
préférence ». Aussi les règles d'ordre légal de répartition
et les droits de préférence résultant d'autres dispositions
d'ordre public devront-elles s'appliquer.
Citons à cet égard l'article 2376 du Code civil qui dispose
que « lorsque le privilège porte aussi sur la généralité des
meubles du débiteur, il ne s'exerce sur les immeubles
qu'à défaut de mobilier suffisant ». Ce principe de subsidiarité
doit présider aux opérations de répartition de l'actif
du débiteur lorsque celui-ci comprend à la fois des biens
meubles et immeubles. Les droits de préférence entre les
créanciers s'exerceront en fonction de la nature (mobilière,
immobilière, ou les deux) de l'assiette des sûretés.
Ainsi, l'efficacité de la sûreté du créancier titulaire d'une
hypothèque inscrite en premier rang sur l'immeuble
est à géométrie variable selon que l'actif mobilier sera
suffisant ou non pour désintéresser les créanciers doublement
privilégiés (sur l'immeuble et sur la généralité
des meubles). Dans le premier cas, il viendra en rang utile,
dans le second, il se verra primé par les frais de justice, le
superprivilège et le privilège des salaires.
La maîtrise des opérations de répartition des actifs en
liquidation judiciaire trouve enfin une nouvelle forme
d'expression avec la nécessité de mettre en œuvre l'appréciation
du critère du meilleur intérêt (best interest test)
à l'occasion des plans avec classes de parties affectées.
437a7
éd., 2018, Dalloz, Précis, n° 594.
(15) Rappr. M. Julienne, « Le nantissement de titres financiers après les ordonnances
du 15 septembre 2021 », BJB nov. 2021, n° BJB200i5, spéc. n° 8.
26
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie

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