Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 30

Actes de colloque
présence. Même si le plan a été approuvé par un vote favorable
de l'unanimité des classes, c'est-à-dire à la majorité
des deux tiers au sein de chaque classe, la réforme investit
le tribunal d'une mission de contrôle plus approfondie
qu'avant, portant sur la réunion de cinq conditions (14)
:
- la conformité à la loi de la répartition en classes et du
vote ;
- la communauté d'intérêt au sein des classes ;
- la notification du plan en bonne et due forme ;
- la réalisation du critère du « meilleur intérêt des créanciers
» (15)
lorsque certaines parties affectées ont voté
contre ;
- une perspective raisonnable d'éviter la cessation des
paiements ;
- en cas de nouveau financement, qu'il soit nécessaire et
ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties
affectées.
3. Application forcée interclasses du plan
L'opposition d'une minorité de classes au projet de plan
ne scelle pas forcément le sort de l'entreprise, le plan
pouvant encore être arrêté par le tribunal. Le mécanisme
d'une application interclasses (cross-class cram-down,
écrasement par la majorité des classes) forcée d'un plan
est une notable innovation, toutefois très encadrée, sur
demande du débiteur ou de l'administrateur judiciaire avec
l'accord du débiteur, le tribunal devant s'assurer que les
conditions, décrites en cinq points par l'article L. 626-32,
I, du Code de commerce, d'une telle adoption forcée par
les classes de parties affectées dissidentes soient remplies,
dont la règle dite de « priorité absolue » (16)
. Lorsque
l'opposition procède d'une ou plusieurs classes de détenteurs
de capital, des conditions spécifiques s'ajoutent aux
conditions précédentes, notamment un seuil d'effectifs de
l'entreprise et le critère du « meilleur intérêt » au regard
de la « valeur du débiteur en tant qu'entreprise en activité
». La valeur de l'entreprise est une notion centrale
pour le best interest test, la règle de la priorité absolue et
donc de l'application forcée interclasses (17)
. La notion de
valeur introduite ici est duale pour répondre à des objectifs
différents. D'une part, la valeur liquidative permet de
vérifier le respect du best interest test par rapport à l'hypothèse
d'une liquidation judiciaire, ou d'un plan de cession
de l'entreprise, ou d'une meilleure solution alternative (18)
.
D'autre part, la valeur going concern, en fonction de l'ordre
de priorité de répartition en liquidation judiciaire ou du prix
de cession en cas de plan de cession, est envisagée lorsque
(14) C. com., art. L. 626-31.
(15) Aucune des parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable,
du fait du plan de restructuration adopté, que celle qu'elle connaîtrait s'il était
fait application soit de l'ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation
judiciaire ou du prix de cession de l'entreprise en cas de cession totale,
soit d'une meilleure solution alternative si le plan n'avait pas été arrêté.
(16) Il n'est pas possible d'accorder un droit au paiement des créanciers d'une classe
d'un rang inférieur si des créanciers d'une classe supérieure qui ont voté contre
le plan ne sont pas intégralement désintéressés. O. Debeine et E. Rosier, « La
règle de priorité absolue », Rev. proc. coll. 2021, étude 20.
(17) P. Druon et C. Droz, « Évolution ou révolution », in « La prise en compte de
la valeur de l'entreprise par la réforme du livre VI du Code de commerce »,
Option Finance n° 1640, 21 janv. 2022 ; J.-P. Beauchamp, « La détermination
de la valeur de l'entreprise en difficulté », JCP E 2021, 1529.
(18) C. com., art. L. 626-31, 4°.
30
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie
le plan a été approuvé par au moins une des classes de
parties affectées autorisée à voter, autre qu'une classe de
détenteurs de capital ou toute autre classe dont on peut
raisonnablement supposer, après détermination de la valeur
du débiteur en tant qu'entreprise en activité, qu'elle
n'aurait droit à aucun paiement, si l'ordre de priorité des
créanciers, pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire
ou du prix de cession de l'entreprise en application
de l'article L. 642-1, était appliqué (19)
.
La notion de supposition raisonnable, reasonable test issu
du droit anglo-saxon, laisse place à la liberté d'appréciation
de l'administrateur judiciaire qui va solliciter l'adoption
du plan en cross-class cram-down, et des contestations
pourraient en découler. Des débats, des contestations
et des contre-expertises pourraient également porter
sur la détermination de la valeur liquidative et la valeur
going concern : dans ce cas, la valeur de l'entreprise est
déterminée par le tribunal, au besoin en ordonnant une
expertise, et le tribunal statue dans le même jugement sur
l'arrêt du plan demandé par l'administrateur ou le débiteur
avec l'accord de l'administrateur (20)
.
En toute hypothèse, et à la différence de ce que semblait
prôner la directive, le juge n'est pas un simple facilitateur
du plan. La réforme française impose aux magistrats
de prendre en compte des facteurs délicats et de nature
prospective.
En outre, en cas de redressement judiciaire seulement,
l'éventualité d'un plan n'est pas exclue lorsque les conditions
d'une application forcée interclasses ne sont pas
réunies. Selon l'article L. 631-19, I, in fine, « les dispositions
de la section III du chapitre VI du titre II ne sont plus
applicables et un nouveau projet de plan est élaboré dans
les conditions prévues au présent titre ». Il y a donc lieu
de revenir au droit commun et, par conséquent, de procéder
à la consultation des créanciers selon les modalités
ordinaires. En revanche, en sauvegarde où n'existe pas
une telle passerelle, il faudrait basculer en redressement
judiciaire.
4. Nouvelle sauvegarde accélérée
L'essentiel du travail de préparation du plan est fait pendant
la conciliation, étape préalable obligatoire, et non pas
en période d'observation, donc le projet de plan est suffisamment
avancé lors de l'ouverture de la procédure pour
être adopté dans la foulée, c'est-à-dire dans les deux mois
qui suivent, avec éventuellement une prorogation de
deux mois maximum, dont le non-respect entraînera la
clôture de la procédure sans conversion ni passerelle
possible. C'est en quelque sorte une sauvegarde anticipée
puisque le projet de plan tendant à assurer la pérennité
de l'entreprise préparé en conciliation doit être susceptible
de recueillir un soutien suffisamment large de ceux
à l'égard desquels il produira effet. Ce système devrait
assurer un vote du plan en évitant l'application forcée
interclasses, car un consensus devrait déjà être trouvé en
amont.
Comme son nom l'indique toujours, c'est une procédure
très rapide. N'est pas non plus nouveau le fait que l'état
de cessation des paiements depuis moins de 45 jours à
(19) C. com., art. L. 626-32, 2°, b).
(20) C. com., art. L. 626-33, I - C. com., art. R. 626-24, I, al. 2.

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