Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 34

Actes de colloque
Une tentative de « dilution » des créanciers publics dans
une ou plusieurs classes de créanciers privés, où ils
seraient placés en minorité, ne semble pas non plus vraisemblable,
étant donné le contrôle exercé par le tribunal
sur la constitution des classes, qui pourrait sanctionner un
schéma où des intérêts communs seraient artificiellement
séparés - ou, à l'inverse, des intérêts distincts artificiellement
réunis. En outre, l'application du principe de
traitement égalitaire des créanciers au sein d'une même
classe, couplée à la majorité de vote des deux tiers, constituent
des garde-fous importants contre cette stratégie, au
contraire du droit allemand (12)
.
L'évolution du droit ne va
pas dans le sens d'une plus grande
protection des créanciers publics
"
"
Néanmoins, la possibilité d'une mise en minorité des
créanciers publics, qu'ils soient placés dans une ou plusieurs
classes, ne semble pas un cas d'école, et constitue
l'évolution majeure de cette réforme de leur point de vue.
À cet égard, l'évolution du droit ne va pas dans le sens
d'une plus grande protection des créanciers publics. Tout
au plus, le critère du meilleur intérêt peut-il protéger les
intérêts des créanciers publics, sous réserve que ces derniers
demandent au juge d'examiner ce critère lorsque
cela est pertinent. L'effectivité de cette protection conférée
- comme d'ailleurs leur poids réel dans le système
des classes - suppose toutefois qu'ils soient « dans la
monnaie » au regard du contrefactuel liquidatif ou de la
meilleure solution alternative. Or, l'ordre de priorité des
créanciers explicité par la réforme à l'article L. 643-8 du
Code de commerce met en lumière la faiblesse relative
des privilèges des créanciers publics, ce que confirment
les données disponibles sur le taux de recouvrement des
créances fiscales et sociales en procédures. La composition
du passif du débiteur et des sûretés que celui-ci aura
pu consentir sera déterminante.
Quel que soit le scénario, une question majeure demeure :
quelle sera l'articulation avec le régime mis en place en
2007, par décision à l'unanimité des CCSF ? Il est difficile
en effet de savoir si l'irrémissibilité des créances prévue
par l'article L. 626-6 vaut uniquement dans le cadre des
demandes adressées aux CCSF, ou bien si elle s'attache
à la créance elle-même. L'ordonnance transposant la
directive est restée silencieuse sur la question, alors
qu'elle a prévu explicitement à l'article L. 626-30-2 que
les créances bénéficiant du privilège de new money, de
procédure ou de post money ne pourraient être soumises
à des délais ou à des remises.
C. Une réforme pouvant conduire à des évolutions
de la gestion des créances publiques
des entreprises en difficulté
La transposition de la directive confère de nouvelles
capacités aux créanciers publics, pouvant proposer des
plans et être amenés à se prononcer sur eux (1), ce qui se
(12) R. Dammann et A. Alle, « Directive " restructuration et insolvabilité " : l'introduction
des classes de créanciers en droit français », D. 2019, p. 2047.
34
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie
traduira vraisemblablement par une évolution de la gestion
des créances publiques à moyen terme (2).
1. De nouvelles capacités et responsabilités
pour les créanciers publics
En mettant fin à leur exclusion, depuis 2005, du système
des comités et en les intégrant dans le système
des classes, la directive réduit en partie la protection
des créanciers publics, mais leur confère également de
nouveaux pouvoirs, en les amenant à se prononcer sur le
devenir des créances privées et à pouvoir proposer des
plans alternatifs en redressement judiciaire. Il est ainsi
permis de penser que les créanciers publics pourront
imposer une solution aux autres créanciers, dès lors que
la majorité simple des classes de créanciers sera atteinte
ou que leur classe sera « dans la monnaie ». Compte tenu
de la place des créanciers publics dans l'ordre de priorité
des créanciers, leur poids réel paraît devoir dépendre,
notamment, de la composition du passif du débiteur et des
sûretés que celui-ci aura pu consentir. Les équilibres qui
émergeront de ces situations, dans un contexte de restructurations
de prêts garantis par l'État (PGE), semblent
difficiles à anticiper, tant ils dépendent de l'orientation et
de la volonté que l'État voudra donner à ce nouveau positionnement
au sein des restructurations.
2. Vers une nouvelle forme de prise de décision
des créanciers publics ?
Face au risque de mise en minorité, il sera intéressant
d'observer si les créanciers publics font évoluer leur pratique
de la prise de sûretés, en particulier leur recours
à la fiducie-sûreté, dans le but de s'exclure de facto du
système des classes.
De manière plus certaine, le mode de décision des créanciers
publics, aujourd'hui incarné par les CCSF et la règle
de l'unanimité, devrait évoluer avec la mise en concurrence
plus directe des différents privilèges publics au sein
de la collectivité de l'ensemble des créanciers. Les règles
de saisine et les doctrines d'intervention devront probablement
être revues au regard des premières expériences
du système de classes. Le nouveau rôle d'évaluation et
de proposition de plans devra aussi s'incarner dans une
instance ou un comité commun. Il sera enfin intéressant
de voir, à long terme, si les remises de dette publique
deviennent plus fréquentes, alors que leur part dans les
décisions des CCSF reste aujourd'hui très marginale, et
que la responsabilité personnelle et pécuniaire (RPP) des
comptables publics disparaîtra à compter du 1er
janvier
2023.
II. LES DÉTENTEURS DE CAPITAL :
UNE OU PLUSIEURS CLASSES
DE PARTIES AFFECTÉES SOUMISES
À UN RÉGIME PARTICULIER
Par Antoine Diesbecq
En prévoyant que les détenteurs de capital sont membres
d'une ou plusieurs classes de parties affectées par le projet
de plan, le législateur les a traités, à certains égards,
comme des créanciers et le plan pourra leur être imposé.
Des conditions complémentaires devront cependant être
réunies pour encadrer toute solution portant une atteinte
excessive à leur droit de propriété.

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