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Actes de colloque
B. Scenarii et stratégies
1. Détenteurs de capital actionnaires ou associés
majoritaires
1.1. Retenons en premier lieu l'hypothèse où un actionnaire
ou un groupe d'actionnaires contrôle la nomination
et la révocation des dirigeants et où par conséquent le
projet de plan sera nécessairement préparé d'un commun
accord. Constituer une ou plusieurs classes de détenteurs
de capital n'aura de sens que si l'actionnaire contrôlant
entend procéder à une réorganisation du capital au détriment
des minoritaires.
Pour faire imposer le projet de plan par le tribunal, ses
auteurs devront s'assurer (i) d'une détention avec les
membres de cette classe de détenteurs de capital, des
deux tiers des droits de vote, et (ii) de l'accord d'au moins
une classe de parties affectées qui pourraient recevoir un
paiement en cas de liquidation judiciaire.
Le dirigeant en concertation avec le groupe majoritaire
pourrait même être tenté de ne pas attendre que le projet
de plan fasse apparaître une éventuelle divergence d'intérêt
économique entre les détenteurs de capital en vue de
laisser l'administrateur constituer une seule classe dans
cette catégorie de parties affectées et éviter le passage
par une application forcée interclasse, le projet étant simplement
voté à la majorité des deux tiers.
1.2. La sauvegarde accélérée est nécessairement précédée
d'une conciliation, et la préparation du projet
précédera la constitution des classes. Les conflits d'intérêts
seront dès lors mis en évidence en amont, et cela
permettra à l'administrateur de constituer autant de
classes de détenteurs de capital que de communautés
d'intérêts économiques distinctes.
De telles divergences ne font pas obstacle à l'ouverture
de la procédure de sauvegarde accélérée qui n'exige du
rapport du conciliateur qu'une présentation du déroulement
de la conciliation et d'une « perspective d'adoption
du projet de plan par les parties affectées » (C. com., art.
L. 628-2). Le tribunal vérifiera que le projet de plan « est
susceptible de recueillir (...) un soutien suffisamment large
pour rendre vraisemblable l'adoption du plan » (C. com.,
art. L. 628-1, § 2).
Plus largement, l'administrateur au vu du rapport du
conciliateur disposera des informations nécessaires pour
identifier avec le débiteur les parties qui seront affectées
par le projet de plan préparé pendant la conciliation avec
les parties qui y auront été appelées et « à l'égard desquelles
l'ouverture de la procédure produira effet ». La
procédure peut en effet n'être que semi-collective et le
ou les projets de plan ne seront soumis au vote que des
parties « directement affectées » par le projet de plan.
Si, en sauvegarde, il ne peut y avoir un plan concurrent
présenté au vote des parties affectées, les discussions qui
accompagneront son élaboration par le débiteur permettront
de faire émerger des propositions concurrentes et
de les discuter.
1.3. Les minoritaires pourront toujours préparer un projet
de plan concurrent en suscitant des alliances avec
d'autres parties, leur offrant un meilleur sort que le projet
de plan proposé par le débiteur.
Si leur projet n'est pas soumis au vote, il sera le fondement
argumenté d'une requête en contestation du plan,
d'une part, et, d'autre part, il leur ménagera la voie de
l'appel, et améliorera en toute hypothèse le rapport de
forces pour négocier un meilleur traitement.
Si l'article L. 626-31, 4°, peut fonder une telle contestation,
c'est à charge pour le récalcitrant d'établir qu'il se trouverait
dans une situation moins favorable du fait du plan
que celle qu'il connaîtrait s'il était fait application, soit de
l'ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation
judiciaire ou du prix de cession de l'entreprise en
application de l'article L. 642-1, soit d'une meilleure solution
alternative si le plan n'était pas validé.
Le pouvoir du dirigeant de choisir la procédure entre
sauvegarde et conciliation devra s'exercer au-delà des
considérations économiques et financières et dans la
perspective de la constitution des classes de détenteurs
de capital, et de la qualité de l'information due à l'administrateur
et aux détenteurs de capital lors de la constitution
de classes.
La détermination de la valeur de l'entreprise, comme
l'appréciation de la solution alternative, pourra nécessiter
une expertise qu'il conviendra d'ordonner le plus en
amont possible du vote et de l'examen du plan, a fortiori en
sauvegarde accélérée en raison de la brièveté des délais.
2. Actionnaire ou associé n'ayant pas une majorité lui
donnant le pouvoir de nomination ou de révocation
des dirigeants
C'est notamment l'hypothèse d'un pacte d'associés dans
lequel figure une clause de renforcement de la majorité
pour la désignation et la révocation des dirigeants. Ces
derniers auront un rôle pivot et les pouvoirs qui découlent
de l'exclusivité dont ils bénéficient pour présenter un
projet de plan. Toutes les stratégies d'alliance entre dirigeants,
détenteurs de capital et créanciers peuvent être
imaginées.
Le projet de plan peut être dilutif, voire réduire le capital
à zéro s'il s'agit de reconstituer les capitaux propres.
L'actionnaire n'est protégé par la loi que si le projet de
plan prétend le priver du droit de participer à l'augmentation
du capital projetée si celle-ci est en numéraire, ou
organiser la cession forcée de ses titres. L'annulation du
capital dans ces cas n'est pas expressément prohibée à la
différence de la cession forcée.
3. Plan concurrent en redressement judiciaire
Cette procédure permet à toute partie affectée de présenter
un projet de plan concurrent sans restriction quant à
la forme, lenders led, plan de cession interne par reprise
du capital notamment. Cette faculté de présenter un projet
concurrent élargit encore le champ des possibles quant
aux stratégies d'alliance entre dirigeants, détenteurs de
capital et créanciers qui peuvent être élaborées.
4. Plan non approuvé
Le vote favorable d'une classe de détenteurs de capital ne
suffit pas à autoriser le tribunal à arrêter le plan. Le projet
devra avoir recueilli le vote d'au moins une classe de
créanciers privilégiés. Il s'agit d'une limitation significative
des droits de cette catégorie de parties affectées par rapport
aux autres et l'une de ses faiblesses. De plus, le vote
défavorable d'une ou plusieurs classes de détenteurs de
capital n'interdit pas au tribunal de leur imposer le plan,
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O hor s-sér ie 37

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