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Actes de colloque
Le rôle des professionnels. Sur ce dernier point une
anecdote et un aparté concernant la désignation des professionnels
: j'ai découvert en préparant mon intervention
qu'en France c'est en 1838 que la loi (L. 28 mai 1838,
art. 462 : « Par le jugement qui déclarera la faillite, le
tribunal de commerce nommera un ou plusieurs syndics
provisoires ») a décidé que le syndic provisoire de faillite
serait désigné uniquement par le tribunal et non plus par
les créanciers. Inutile de préciser que le code de 1807, en
introduisant les « agents de faillite » avait voulu mettre
fin, sans grand succès, à l'habitude d'ancien régime de
permettre les arrangements de toutes sortes entre le
débiteur et son « syndic », c'est-à-dire son créancier poursuivant
le plus souvent.
L'ordonnance du 22 mai 2019 (art. 58, L. n° 2019-486,
22 mai 2019, modifiant les articles 621-4 et 613-9 du Code
de commerce) a introduit pour le débiteur la possibilité,
qui existait en sauvegarde depuis 2005, de proposer le
nom d'un ou plusieurs administrateurs judiciaires dans
les procédures de redressement judiciaire. On notera que
cette faculté n'existe pas pour la désignation du mandataire
judiciaire ou du liquidateur.
Ce faisant, et même si le tribunal reste décisionnaire en la
matière, la pratique montre que les tribunaux acquiescent
la plupart du temps à cette demande. Il en résulte à mon
sens une modification profonde de l'équilibre entre le débiteur
et l'administrateur judiciaire, préjudiciable parfois
à son indépendance dans une matière, le redressement
judiciaire, où des choix difficiles doivent pouvoir être mis
en œuvre par l'administrateur contre l'avis du débiteur.
Je doute cependant que le législateur revienne sur cette
disposition et il faut donc en tirer la conséquence logique
que l'administrateur judiciaire se rapproche de plus en
plus du rôle d'un conseil un peu particulier, tout à la fois
superviseur, contrôleur des opérations (comme peuvent
l'être les commissaires aux comptes, choisis par l'entreprise),
mais aussi cogestionnaire ou décisionnaire à part
entière dans certaines matières (la cession de l'entreprise,
la conduite des licenciements pour motif économique, la
rémunération du dirigeant).
L'emploi. Pour revenir sur l'équilibre entre créanciers et
entreprise, il est certain que la loi n° 85-98 du 25 janvier
1985 a opéré un pas décisif vers la protection de l'entreprise
en tant qu'acteur économique, et par conséquent
vers la protection de l'emploi.
La couleur du gouvernement de 1981 est certainement
pour quelque chose dans cette orientation de politique
économique, et il est intéressant de constater que les alternances
politiques ultérieures n'ont pas remis ce choix
en question. Peut-être est-il électoralement coûteux de
sacrifier la sauvegarde - presque à tout prix - de l'emploi,
au profit des créanciers symbolisés par les banques, ou
les « hedge funds » peu populaires, et les créanciers paraétatiques
ou étatiques ?
Avec le recul, il est paradoxal de constater que ce sacrifice
des créanciers profite également largement aux actionnaires,
par un ricochet imprévu, si je puis dire.
Sur la protection de l'emploi, il faut rappeler le texte,
inchangé depuis 1985 (art. 85, L. n° 85-98, 25 janv. 1985,
devenu art. 621-93 dans sa codification de 2000, devenu
art. 642-5 actuel), qui prévoit qu'au-delà du plan de redressement,
le tribunal « retient l'offre qui permet dans
les meilleures conditions d'assurer le plus durablement
l'emploi attaché à l'ensemble cédé ». Il n'est pas question
d'assurer le maintien du plus grand nombre d'emplois,
mais de choisir la solution qui assurera leur maintien
durable, fut-il réduit pour les besoins du redressement de
l'activité.
Je me permets de souligner ici que nous tous, praticiens,
comparons d'abord les offres reçues par le nombre
d'emplois maintenus, ce que le texte ne prend pas en
considération, au moins explicitement. En faisant cette
autocritique, j'ai cependant en tête quelques dossiers où
le tribunal a su rejeter des offres « démagogiques » promettant
de conserver tous les emplois, sans aucun moyen
pour assurer un business plan équilibré. Les salariés
eux-mêmes ne soutiennent en général pas ce genre de
repreneur.
Le texte n'ayant pas évolué depuis 1985, du point de vue de
cet acteur essentiel de l'entreprise que sont les employés,
on ne peut pas dire que l'équilibre textuel a été modifié ni
renforcé depuis.
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GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O hor s-sér ie 49

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