Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 28 juin 2022 - Le droit des entreprises en difficulté de 1985 à 2025. Une recherche de meilleurs équilibres - 52

Actes de colloque
Comme l'écrit Me Berthelot : « Prévenir la défaillance
d'une entreprise demeure fondamental. Cette préoccupation
majeure gagne l'Europe tout entière, et, à cet égard,
le droit français fait figure de modèle » (11)
.
"
La présence des classes permet
d'ouvrir des procédures modulables
en fonction des caractéristiques
du passif du débiteur
"
La transposition de la directive Cadres de restructuration
préventive par l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre
2021 montre que le droit français répondait d'ores et déjà
aux exigences européennes. Il a suffi de choisir la procédure
dédiée à la transposition et la France avait l'embarras
du choix. C'est la procédure de sauvegarde accélérée
qui a été retenue. La sauvegarde financière accélérée,
devenue inutile, en raison de l'introduction de classes de
parties affectées, disparaît. La présence des classes permet
d'ouvrir des procédures modulables en fonction des
caractéristiques du passif du débiteur.
10. Avec la nouvelle sauvegarde accélérée, la boîte à outils
française s'enrichit. Nombreuses sont les procédures
françaises permettant de prendre en compte le degré de
dégradation de la situation du débiteur, mais aussi les
caractéristiques de son endettement. À chaque degré de
difficultés, une procédure. Spécialité française, la haute
couture s'impose en procédure collective. Il devient
possible de fabriquer une procédure sur mesure pour
répondre aux difficultés du débiteur, comme une robe est
cousue sur mesure. L'attractivité et l'influence du droit
français sont renforcées mais c'est au prix d'une complexité
accrue mal perçue de l'étranger.
Pour autant, d'autres influences innervent la directive
Cadres de restructuration préventive, ces dernières posent
la question de l'attractivité et l'influence à venir du droit
français.
B. Attractivité et influence à venir
11. L'attractivité et l'influence françaises sont plus modestes,
car il faut reconnaître la montée en puissance de
concepts anglo-saxons qui influencent fortement le droit
français depuis l'ordonnance du 15 septembre 2021 assurant
la transposition de la directive de 2019.
12. Le droit au rebond est un objectif commun au droit
français et européen. Par une influence réciproque, les
instruments de la seconde chance sont renforcés. L'accès
à la liquidation judiciaire simplifiée et au rétablissement
professionnel est facilité à l'occasion de la transposition
de la directive. Tout débiteur peut bénéficier de la première
dès lors qu'il ne détient pas un bien immobilier à
l'exception d'un immeuble insaisissable (12)
. Les seuils du
rétablissement professionnel sont modifiés pour le rendre
plus attractif. Autre instrument du rebond, même s'il est
temporaire (en principe jusqu'en 2023) : la procédure de
(11) G. Berthelot, « L'ordonnance transposant la directive Restructuration et insolvabilité
enfin publiée et aussitôt applicable », D. 2021, p. 1760.
(12) C. com., art. L. 641-2 modif. Ord. n° 2021-1193, 15 sept. 2021, applicable
au 15 mai 2022.
52
GAZETTE DU PALAIS - mardi 28 juin 2022 - n O
hor s-sér ie
traitement de sortie de crise. En dehors des conditions
qui la caractérisent, sa rapidité est le vecteur du rebond :
trois mois de période d'observation et à son issue un plan
sérieux.
13. De manière générale, la volonté d'accélérer les procédures
est une préoccupation de la France depuis sa
condamnation pour la durée excessive d'une liquidation
dans la fameuse affaire Testu (13)
. Ainsi, avec l'ordonnance
de 2021, la période d'observation en sauvegarde ne peut
excéder 12 mois et sa prolongation exceptionnelle sur
proposition du ministère public est supprimée privant
d'objet une jurisprudence de la Cour de cassation sur les
conditions de cet allongement (14)
.
14. Autre synergie entre le droit français et européen :
l'amélioration du traitement des créanciers. Leur rôle
est renforcé, notamment dans la négociation et le vote
des plans. Mais en la matière, les instruments juridiques
attrayants sont moins français qu'anglo-saxons comme
le montre l'introduction prudente des classes de parties
affectées concernant aussi les détenteurs de capital, ce
qui est une révolution en droit français.
Ainsi dans le périmètre de la transposition, une enclave
de logique anglo-saxonne s'impose au cœur du livre VI du
Code de commerce. Désormais, le traitement des difficultés
des entreprises est enrichi par l'introduction d'un droit
du restructuring reposant sur des notions jusque-là inconnues
en France. Il faut citer le test du meilleur intérêt, la
règle de la priorité absolue ou encore celle de l'application
forcée interclasses. Pour les procédures concernées, une
autre logique s'impose. Le principe de l'égalité des créanciers
est définitivement mis en cause pour être repensé et
compris comme une égalité distributive compatible avec
la hiérarchisation des classes allant des créanciers seniors
(dont les fournisseurs souvent chirographaires mais
essentiels à l'entreprise) aux créanciers juniors pour permettre
l'application forcée interclasses si le plan n'est pas
approuvé à l'unanimité.
15. L'émergence d'un droit de la restructuration impose
d'acquérir la maîtrise de nouveaux concepts comme
celui de la valorisation de l'entreprise, la valorisation des
créances. Elle suppose une simplification des sûretés et
autres garanties pour faciliter le classement des créanciers
et la mise en œuvre de la logique du waterfall...
Autant d'éléments totalement inconnus du droit français
qui s'enrichit sous l'influence du droit européen.
16. Paradoxalement, ce renouvellement partiel permet
de renforcer l'attractivité du droit français. Ces nouveaux
concepts correspondent à des techniques connues dans
le droit d'autres États membres de l'UE. Introduits dans
notre livre VI, ils permettent aux acteurs de l'insolvabilité
étrangers d'y retrouver des schémas et des logiques qui
leur sont coutumiers. Dans notre boîte à outils on a ajouté
des instruments propres aux restructurations financières
; instruments précieux pour attirer ou maintenir en
France certains dossiers emblématiques. Un ajout et non
un retrait. Ainsi la transposition a su maintenir les autres
instruments de traitement des difficultés des entreprises
(13) CEDH, 5e
sect., 22 sept. 2011, n° 60983/09, Testu c/ France.
(14) Cass. com., 10 juin 2008, n° 07-17043 : Bull. civ. IV, n° 115 - Cass. com.,
13 déc. 2017, n° 16-50051.

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