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A cte s de C ol l o q ue Aux termes de l'article 271 du Code civil, le calcul de la prestation compensatoire intègre notamment « les conséquences des choix faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne. » cour d'appel pour ne pas avoir « constaté que les modalités prévues au 1° de l'article 274 du Code civil n'étaient pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation (...) » L'article 271 ne dit rien du caractère commun ou non de la décision prise, mais il est évident que le fait qu'elle ait été prise en commun, donc avec l'accord de celui qui réclame une prestation compensatoire, ne peut se retourner contre l'époux demandeur à la prestation : Toutes ces affaires en disent long sur la production normative actuelle « en réseau » : la lettre du Code civil devient secondaire et les textes doivent être lus à la lumière des droits fondamentaux et de la jurisprudence de toutes les cours qui tendent à éclairer la portée de ces droits fondamentaux. La balance de proportionnalité pénètre le Code civil... - d'une part, selon l'article 213 du Code civil, les époux assurent ensemble la direction matérielle de la famille, ce qui implique naturellement des choix communs ; III. contentIeUX des RÉgImes mAtRImonIAUX - d'autre part, l'esprit même de la prestation compensatoire est de réparer, au moment où le couple divorce, les conséquences de choix de couple faits durant le mariage. A. Le régime de communauté Une décision écartant des déséquilibres provoqués d'un commun accord ne peut dès lors qu'être censurée. Ce qui doit, au contraire, être écarté du calcul de la prestation compensatoire, ce sont les choix purement personnels faits par un époux et non profitables à la famille. c. Les modalités de la prestation compensatoire La prestation compensatoire en capital octroyée sous forme d'attribution en pleine propriété d'un bien : suites sans nouveauté. Depuis la décision du Conseil constitutionnel du 13 juillet 2011 (n° 2011-151 QPC), on sait que l'article 274 du Code civil - qui prévoit, depuis la loi du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce, l'attribution en pleine propriété d'un bien commun ou propre à l'époux débiteur à titre de prestation compensatoire - a fait l'objet de réserves de constitutionnalité en raison de l'atteinte au droit de propriété qui en résulte. L'atteinte n'est admissible que si elle est proportionnée, c'est-à-dire que si elle constitue une mesure subsidiaire d'exécution de la prestation compensatoire : elle ne doit donc être ordonnée par le juge que « dans le cas où, au regard des circonstances de l'espèce, les modalités [habituelles de la prestation compensatoire en capital] n'apparaissent pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation » (consid. 8). Le Conseil constitutionnel impose donc une hiérarchie qui ne ressort pas de la lecture de l'article 274 du Code civil : primauté au versement sous forme d'une somme d'argent, subsidiarité de l'abandon de biens personnels, propres ou communs. La décision du Conseil constitutionnel est désormais renforcée par une décision de la Cour européenne des droits de l'Homme rendue contre la France (CEDH, 10 juill. 2014, n° 04944/11, Milhau c/ France). Cette condamnation n'apporte toutefois rien de neuf, puisque c'est au regard des solutions antérieures à l'état du droit imposé par la décision du Conseil constitutionnel de 2011 que la France a été condamnée. La Cour de cassation n'avait d'ailleurs pas attendu la condamnation de la CEDH pour réagir et sanctionner les juges du fond ne motivant pas, au regard de la nécessité, l'attribution d'un bien comme prestation compensatoire. Dans un arrêt du 28 mai 2014 (Cass. 1re civ., 28 mai 2014, n° 13-15760), en référence à la décision du Conseil constitutionnel, la première chambre civile casse un arrêt de 20 1. quelques arrêts d'abord sur la composition des masses La Cour de cassation se prononce clairement sur la qualification des stock-options en régime de communauté (Cass. 1re civ., 9 juill. 2014, n° 13-15948). La décision était attendue car c'est la première fois, apparemment, que la Haute juridiction se prononce sur la qualification des options de souscription ou d'achat d'actions, plus couramment appelés « stock-options ». Selon une définition donnée par la Cour de cassation ellemême en 2005, il s'agit « d'une promesse unilatérale faite par une société par actions à certains de ses salariés ou mandataires sociaux de leur vendre sur leur demande un nombre déterminé de ses actions dans un délai et moyennant un prix définitivement fixé » (Cass. 2e civ., 20 sept. 2005, n° 03-30709). Le titulaire du droit d'option décide donc librement de lever l'option dans le délai imparti et il est ainsi susceptible de réaliser une plus-value lorsque les actions ont une valeur supérieure au prix qu'il verse. Le mécanisme s'étale dans le temps et rencontre éventuellement le droit des régimes matrimoniaux et les difficultés atteignent bien sûr leur maximum face au régime communautaire. Lorsque l'option est levée, il y a acquisition d'actions, et comme la communauté s'enrichit des acquisitions faites à titre onéreux durant le mariage, sauf remploi, il paraissait à peu près certain que les actions souscrites pendant le régime constituent des biens communs. Par conséquent, la question principale a été de savoir si l'option attribuée au cours du mariage constitue un bien commun ou un bien propre. Trois analyses ont essentiellement été proposées : - 1re thèse : l'option serait un bien commun en nature, parce qu'elle constituerait un élément de rémunération ou un complément de salaire ; il s'agirait donc d'acquêts provenant de l'industrie personnelle d'un époux au sens de l'article 1401 du Code civil. Une des difficultés de cette thèse tient au fait que si l'option n'a pas été levée au jour de la dissolution du régime, on ignore quelle valeur doit figurer à l'état liquidatif et il faudrait procéder ultérieurement à un partage complémentaire (11) ; (11) V. J. Casey, « Les stock-options et le régime de communauté : retour sur une difficulté liquidative » : JCP N 2006, 1213, n° 23. G A Z E T T E D U PA L A I S - É D I T I O N S P É C I A L I S É E - d i m a n c h e 2 9 a u m a r d i 3 1 m a r s 2 0 1 5 - n os 8 8 à 9 0

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