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Actes de Colloque Il faut néanmoins relever au préalable la jurisprudence récente de la Cour de cassation sur les difficultés d'application de l'article 202-1 du Code civil, issu de la loi susvisée du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. a. mariage de personnes de même sexe Rappelons que l'article 202-1 du Code civil prévoit que deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque la loi personnelle de l'un des époux, ou celle de l'État dans lequel il réside ou a son domicile le permet. La circulaire, en date du 29 mai 2013 (3), de présentation de la loi du 17 mai 2013 indiquait toutefois que cette règle ne pouvait s'appliquer aux ressortissants de pays ayant signé avec la France des conventions bilatérales prévoyant que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle (v. not. Pologne, Maroc, Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Serbie, Kosovo, Slovénie, Cambodge, Laos, Tunisie, Algérie). b. mariage avec une personne étrangère Statuant ainsi sur la validité d'un mariage célébré en France entre un français et un marocain, la cour d'appel de Chambéry avait pu décider qu'il convenait d'écarter la convention franco-marocaine du 10 août 1981, relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, dès lors que l'article 202-1 du Code civil était compris comme un élément de l'ordre public international, et de ne pas reconnaître en l'espèce la supériorité du traité sur la loi (CA Chambéry, 22 oct. 2013, n° 13/02258). La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 janvier 2015, a rejeté le pourvoi formé par le procureur général contre l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry et décidé, par substitution de motifs, qu'en application de l'article 4 de la convention francomarocaine, la loi marocaine peut être écartée si elle est manifestement contraire à l'ordre public, ce qui est le cas en l'espèce puisqu'elle interdit le mariage entre personnes de même sexe dont l'une a son domicile ou sa résidence en France (Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 13-50059). La Cour de cassation prend ainsi parti sur le caractère d'ordre public de l'article 202-1 du Code civil permettant d'écarter, en application d'une convention internationale, les dispositions normalement applicables d'une loi étrangère qui prohiberait le mariage entre personnes de même sexe. Cette décision est à rapprocher d'une autre relative à la liberté de se marier de l'étranger. En effet, permettre à l'étranger un mariage en France suppose, au nom de la liberté matrimoniale, d'avoir le droit de bénéficier d'un visa. Le Conseil d'État l'a rappelé dans un arrêt du 9 juillet 2014 (4), considérant que le refus de visa pouvait constituer une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de se marier. concernant le renouvellement de la carte de séjour « vie privée et familiale ». Pour l'application de l'article L. 31312 du Code d'entrée et du séjour des étrangers (CESEDA), qui pose les conditions de renouvellement d'une carte de séjour, on sait que la communauté de vie n'est pas requise si celle-ci a été rompue en raison de violences conjugales. Le Conseil d'État est venu préciser, le 26 septembre 2014 (5), qu'il n'est pas non plus nécessaire que les violences se soient poursuivies après la cessation de la communauté de vie. Enfin, la Cour de cassation donne des précisions sur l'appréciation de la notion de communauté de vie requise pour l'acquisition de la nationalité française par mariage (Cass. 1re civ., 12 févr. 2014, n° 13-13873). La loi exige l'existence d'une communauté de vie tant matérielle qu'affective, mais les époux peuvent tout de même avoir des domiciles distincts, au sens de l'article 108 du Code civil. c. mariage forcés La loi entend aussi protéger les personnes contre les mariages forcés. On sait que la loi du 17 mai 2013 a inscrit dans le Code civil la règle de conflit de lois selon laquelle « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. » La loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes (6) est venue ajouter à l'article 202-1 du Code civil la précision suivante : « Quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l'article 146 et du premier alinéa de l'article 180 [du Code civil]. » Il s'agissait, pour les parlementaires, de renforcer la lutte contre les mariages forcés, en permettant d'écarter la loi étrangère qui retiendrait une conception du consentement matrimonial plus étroite que le droit français, en particulier si elle n'intégrait pas la notion d'intention matrimoniale. Cette disposition fait suite à un avis de la commission nationale consultative des droits de l'Homme du 9 juillet 2013 qui avait relevé que, dans certains droits étrangers, un consentement formel au mariage suffit sans que soit appréciée l'intention matrimoniale (7). Cette modification vient donc condamner le renvoi à l'application de la loi étrangère pour l'appréciation de l'intention matrimoniale, qui était pourtant la solution jurisprudentielle établie jusqu'alors (Cass. 1re civ., 30 avr. 2014, n° 13-16507 ; Cass. 1re civ., 6 mars 2013, nos 12-12910 et 11-23174 ; Cass. 1re civ., 11 juin 2011, nos 10-16482 et 09-71992). Il s'agissait d'élever l'article 202-1 du Code civil au nombre des règles d'ordre public international permettant d'écarter la règle de conflit (8). Mais il est vrai que sa rédaction est ambiguë, et l'on pourrait aussi y voir une règle matérielle, à l'instar Une attention particulière est aussi portée au conjoint étranger victime de violences conjugales, en particulier (3) Circ. n° CIV/05/13, 29 mai 2013, et lettre du 1er août 2013 de la Direction des Affaires civiles et du Sceau. (4) CE, 9 juill. 2014, n° 382145 : un ressortissant sénégalais résidant au Maroc se voit refuser un visa pour venir se marier en France avec son compagnon français. Le juge des référés estime que le refus du visa porte une atteinte grave et manifestement illégale à l'exercice de la liberté de se marier. (5) CE, 26 sept. 2014, n° 366041 : il convient de tenir compte des conséquences des violences subies par la femme pour l'obtention du renouvellement de son titre de séjour, même si elles ont cessé. (6) L. n° 2014-873, 4 août 2014, pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes : JO 5 août 2014 page 12949. (7) CA Paris, 15 janv. 2004 : refus d'annulation d'un mariage, la loi cambodgienne ne prévoyant pas de cas de nullité du mariage pour défaut d'intention matrimoniale. (8) AN, séance du 24 janv. 2014, p. 987. G A Z E T T E D U PA L A I S - É D I T I O N S P É C I A L I S É E - d i m a n c h e 2 9 a u m a r d i 3 1 m a r s 2 0 1 5 - n os 8 8 à 9 0 9

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