Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit de la défense - 1re - 33


CHAPITRE 1 - Les sources du droit de la défense
Concernant, enfin, les principes fondamentaux de l'organisation générale de la défense
nationale (Const., art. 34, al. 3), il faut bien admettre que c'est le pouvoir réglementaire qui s'est
attaché à organiser l'appareil de défense, qu'il s'agisse de l'organisation territoriale ou encore de
l'organisation opérationnelle (qui est gouvernée, cependant, de manière résiduelle, mais effective,
par les articles L. 1221-1 à L. 1221-2 du Code de la défense).

■ Les autres actes à caractère législatif
Si l'article 34 de la Constitution précise que « le Parlement vote la loi », il faut relever que la catégorie des actes législatifs appelle l'intervention privilégiée du Parlement (en combinant un critère
matériel et un critère organique), mais de manière non exclusive. Il faut, par conséquent, évoquer
également ici les actes portant sur le domaine de la loi, mais adoptés par d'autres autorités que le
pouvoir législatif. Il en va ainsi pour :
- les décisions adoptées par le président de la République en application de l'article 16 de la
Constitution. Le Conseil d'État distinguera, parmi les décisions, celles qui ont une nature législative et contre lesquelles le recours contentieux n'est pas possible de celles ayant une nature
réglementaire vis-à-vis desquelles la voie de contestation contentieuse est ouverte (CE, ass.,
2 mars 1962, Rubin de Servens) ;
- la technique des ordonnances de l'article 38 de la Constitution qui, dans un contexte de parlementarisme rationalisé, autorise le Parlement à déléguer au gouvernement, sous conditions, une
partie de son pouvoir. En matière de défense, le recours aux ordonnances n'est pas très
fréquent et est souvent motivé par une intervention dans des domaines de nature technique
(telle l'ordonnance nº 2004-1374 du 20 décembre 2004 relative à la partie législative du Code
de la défense) ;
- le possible recours au référendum sur le fondement de l'article 11 de la Constitution. Sur les huit
référendums organisés depuis 1958 dans le cadre de l'article 11, aucun ne concernait la
défense. Ce désintérêt pour la procédure référendaire en matière de défense peut s'expliquer
de trois façons :
* une première explication, générale, tient aux risques politiques inhérents à une consultation
référendaire,
* la deuxième raison est strictement juridique. En effet, a priori, le domaine référendaire est
limité et laisserait peu de possibilités pour organiser une consultation relative à la défense
nationale. Il est vrai que la défense n'entre pas explicitement dans le domaine prévu par
l'article 11 et que les révisions de 1995 puis 2008 n'y ont rien changé. Cependant, plusieurs
auteurs s'accordent à penser que de nombreuses réformes en matière militaire ont, au

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