Mémentos LMD - Procédure civile 2016-2017 - 13e - 155

CHAPITRE 4 - Le déroulement du procès civil 155 Le référé-provision connaît un succès considérable, puisqu'il permet d'obtenir une satisfaction rapide et immédiatement exécutoire. La jurisprudence a même admis que la provision peut atteindre 100 % du montant de la créance85. Dans de nombreux cas, la solution cristallise la situation juridique et aucun procès au fond n'est formé. Compte tenu de l'étendue des prérogatives du juge des référés dans cette hypothèse, dès lors qu'il doit apprécier le caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont l'exécution est réclamée, la Cour de cassation a précisé que ce juge ne peut plus ultérieurement faire partie de la formation collégiale du tribunal amené à statuer sur le fond de l'affaire : à défaut, on pourrait suspecter le juge des référés de partialité, puisqu'il a déjà apprécié les faits86. Cette solution est fondée sur les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui impose le respect d'un tribunal impartial, et interdit l'exercice successif de fonctions juridictionnelles dans la même affaire dès lors que le juge peut avoir déjà pré-jugé au fond. Dans le cadre du référé-injonction de faire, le juge des référés peut ordonner l'exécution d'une obligation de faire dans la mesure où elle n'est pas sérieusement contestable en fait ou en droit (fournir un service, livrer un bien). d) Les mesures d'instruction S'il existe un motif légitime d'établir ou de conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, le juge des référés peut prescrire avant tout procès (l'absence de procès au fond doit s'apprécier à la date de saisine du juge87), toute mesure d'instruction légalement admissible, prévue par les articles 232 à 284-1 du CPC88. Le motif légitime allégué est constitué par un litige potentiel entre les parties, dont l'objet et le fondement paraissent suffisamment caractérisés pour justifier que le demandeur invoque un droit à la preuve. Le juge des référés doit veiller à ce que la mesure ne devienne pas, par exemple, un instrument de stratégie commerciale pour percer le secret des affaires du concurrent. Certes, le secret des affaires n'est pas, en soi, un obstacle au référé probatoire, puisqu'il ne peut pas être opposé à l'exécution d'une décision de justice, mais la mesure d'instruction doit rester limitée (si elle est générale, la Cour de cassation rappelle qu'elle excède les prévisions de l'art. 145, CPC89) et doit garantir les droits de chaque partie, notamment par le respect du contradictoire lors de son exécution90. De même, le juge peut désigner un huissier de justice pour effectuer un constat établissant des relations extraconjugales sans que le tiers puisse opposer la protection de sa vie privée91 ; il peut commettre un huissier pour constater les messages électroniques envoyés par le salarié sur l'ordinateur de l'entreprise, et vérifier tous les fichiers que le salarié n'a pas marqués comme personnels, à condition que le salarié soit présent92. Devant le TGI, le juge chargé du contrôle des expertises peut suivre la mesure d'instruction ordonnée en référé (art. 819, CPC). -- 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. Com., 20 janv. 1981, Bull. civ. IV, no 40 ; RTD civ. 1981, p. 679, Normand. Ass. plén., 6 nov. 1998, 2 arrêts, D. 1999, 1, concl. Burgelin ; JCP G 1998.II.10198, rapp. Sargos. Civ. 2e, 5 févr. 2009, no 07-21572. Art. 145, CPC ; Civ. 2e, 8 févr. 2006, D. 2006, IR 532. Civ. 2e, 8 févr. 2006, Dr. et procéd. 2006, p. 216, Fricero. Civ. 2e, 8 févr. 2006, Dr. et procéd. 2006, 216, Fricero ; - Soc., 23 mai 2007, D. 2007, p. 1590, Fabre. Civ. 1re, 6 févr. 1979, Bull. I, no 47 ; 18 nov. 1992, Bull. I, no 285. Soc., 10 juin 2008, no 06-19229 ; Soc., 9 juill. 2008, no 06-45800, pour les connexions sur internet, présumées professionnelles, qui peuvent être expertisées hors la présence du salarié.

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