Mémentos LMD - Procédure civile 2016-2017 - 13e - 33

CHAPITRE 1 - Le droit d'accès à un juge 33 Afin que le passage d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié ne conduise pas à la négation des droits fondamentaux, il est nécessaire que la loi édicte un encadrement minimum (garanties de compétences et d'impartialité du tiers, confidentialité, sécurisation de l'accord). Les modes amiables de résolution des différends ont un contenu diversifié, qui va du règlement négocié par les parties elles-mêmes au règlement issu de l'intervention d'un tiers, ou du juge. a) Le règlement du différend négocié par les parties elles-mêmes 1. Les clauses contractuelles Les contrats peuvent contenir une clause qui impose une solution amiable pour les éventuels litiges qui surviennent à l'occasion de leur exécution : clause de bonne foi, d'exécution loyale, d'arrangement amiable, clause d'expertise (un expert reçoit mission de surveiller l'exécution du contrat et de résoudre les problèmes techniques, ou d'établir un rapport), clauses dites de conciliation ou de médiation. Afin de donner toute leur efficacité à ces clauses, la Cour de cassation a jugé qu'elles rendent irrecevable toute demande en justice tant que la conciliation n'a pas été tentée et que son échec n'est pas prouvé16, ou jusqu'à ce que l'échec de la médiation soit constaté17. Cette fin de non-recevoir ne s'impose au juge que si la clause contient des modalités précises quant au processus amiable préalable obligatoire18 : les parties doivent veiller à rédiger leur clause en termes non équivoques et précis pour empêcher l'exercice d'une action en justice. Mais elle ne peut pas être régularisée en cours d'instance19. Notamment, elles doivent préciser les modalités de mise en œuvre du règlement amiable, ainsi que les actions concernées. En revanche, le juge des référés peut être saisi d'une demande de mesure provisoire ou conservatoire, ou d'une mesure d'instruction avant procès même en présence d'une clause de règlement amiable. Depuis la loi du 17 juin 2008, l'article 2238 du Code civil prévoit que la prescription extinctive est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation (ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la 1re réunion de médiation ou de conciliation), pour sauvegarder le droit d'agir en justice. Quelle que soit la durée du processus de médiation ou de conciliation, le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter de la date à laquelle l'une des parties ou les deux, ou le médiateur ou le conciliateur, déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. 2. La transaction La transaction est le contrat par lequel les parties terminent une contestation née à propos d'un droit dont elles ont la libre disposition, ou préviennent une contestation à naître, en se faisant des concessions réciproques (art. 2044, C. civ. ; il est utilisable pour -- 16. Com., 28 nov. 1995, Revue de l'arbitrage 1996, 613, Jarroson. - Ch. Mixte, 14 févr. 2003, D. 2003, 1386, Arcel et Cottin. 17. Civ. 1re, 8 avr. 2009, no 08-10866, D. 2009, AJ p. 1284, Delpech.-pour une sanction pécuniaire au lieu de l'irrecevabilité, F. Colonna d'Istria, « La sanction de l'inexécution de la clause de médiation : pour l'octroi de dommages-intérêts », in La médiation en matière civile et commerciale, Bruylant, 2013, p. 197. 18. Com., 29 avr. 2014, nº 12-27004. 19. Ch. mixte, 12 déc. 2014, nº 13-19684

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