Les Carrés Rouge - L'essentiel des grandes décisions du Conseil constitutionnel 2017-2018 - 1re - 19

CHAPITRE 1 - Les normes de référence

■ Portée
Dans cette décision Kimberly Clark, le Conseil juge que « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence
ne peut être invoquée à l'appui d'une QPC que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution
garantit ». Décision logique puisque l'article 34 de la Constitution donne au Parlement le pouvoir de fixer les règles
concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Dès lors, en ne définissant pas ces règles, en abandonnant ou même en déléguant ce pouvoir à d'autres autorités, et notamment des autorités administratives, la loi peut porter atteinte à la garantie de tel ou tel droit constitutionnel. Par exemple, si la loi ne définit pas précisément les infractions, il est porté atteinte au principe de la légalité
des peines et des délits énoncé aux articles 7 et 8 de la Déclaration de 1789 ; si la loi ne définit pas précisément les
modalités d'accès aux informations en matière environnementale, il est porté atteinte au droit de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. En d'autres termes, puisque, en démocratie, la
compétence du législateur est considérée comme une garantie contre l'arbitraire administratif, comme une garantie
pour les droits et libertés, un manquement du législateur à l'exercice de sa compétence est une inconstitutionnalité de
procédure qui porte atteinte aux droits et libertés et qui peut donc être soulevée à l'appui d'une QPC. Évidemment,
précise aussi le Conseil, une incompétence négative ne peut être dénoncée qu'à l'égard des dispositions législatives
votées après 1958.
Pourtant, la décision Kimberly Clark peut être discutée. D'abord parce que l'aspect simplement formel et procédural
des incompétences négatives dissimule une autre réalité : depuis leur origine en 1967 (Cons. const., nº 67-31 DC), les
incompétences négatives ont principalement servi à protéger un fond, une substance, et non une compétence comme
leur intitulé le laisse faussement imaginer. Et pour cause : en sanctionnant un silence, en sanctionnant une omission,
un oubli, le Conseil constitutionnel empêche l'autorité d'application de la loi de s'engouffrer dans le vide législatif et
de bâtir une réglementation potentiellement attentatoire aux libertés.
Lorsque l'article 34 de la Constitution donne compétence au législateur pour réglementer les « libertés publiques »,
lorsque le 7e alinéa du Préambule de 1946 invite le Parlement à encadrer le droit de grève, lorsque l'article 8 de la
Déclaration de 1789 impose à la loi de fixer elle-même les peines et les sanctions, il n'est pas simplement question
d'un partage de compétence, il est aussi - et surtout - question de limiter le risque d'arbitraire de l'administration en
imposant la seule norme qui puisse assurer parfaitement l'égalité et la liberté des citoyens : la loi. Aussi, les demandes
des justiciables en matière d'incompétences négatives ne sont jamais, ou presque jamais, des demandes visant à
corriger simplement une « incompétence » ; dans la majorité des cas, cette incompétence dénoncée attise le risque
d'une méconnaissance des libertés fondamentales. Par exemple, dans la décision du 28 mars 2013, le Conseil estime
que le manque de précision du législateur quant aux modalités de recouvrement d'une nouvelle imposition empêche
le plein exercice du droit au recours protégé par l'article 16 de la Déclaration de 1789. Par exemple encore, dans sa
décision du 1er août 2013, le Conseil soulève d'office un moyen tiré de l'incompétence négative du législateur car, ditil, « en ne définissant pas la notion d'entreprise publique, les dispositions contestées méconnaîtraient l'étendue de la
compétence du législateur dans des conditions qui affectent la liberté d'entreprendre et le droit de propriété ». Dans
ces deux cas, ce n'est pas tant l'incompétence qui est condamnée que ses effets - inévitables - sur l'exercice des
droits et libertés. Finalement, exiger du justiciable qu'il associe une liberté de fond aux incompétences négatives
revient à poser une contrainte qui est « déjà là », depuis toujours, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Un autre argument est celui de l'utilité contentieuse des incompétences négatives : concrètement, la protection des
droits et libertés serait-elle moins efficace, moins performante, sans cette jurisprudence Kimberly Clark ? Pas nécessairement. Par exemple, lorsque le Conseil constate une atteinte au droit de propriété en raison du manque de précision de
la notion « d'entreprise publique » dans sa décision du 1er août 2013, l'incompétence n'est ici qu'un chemin, un moyen

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