Les Carrés Rouge - L'essentiel des grandes décisions du Conseil constitutionnel 2017-2018 - 1re - 29

CHAPITRE 2 - Les normes contrôlées

■ Portée
À partir de la décision du 6 novembre 1962, il convient de distinguer trois hypothèses.
1. Le régime de la loi référendaire adoptée
L'exclusion des lois référendaires, quel que soit leur objet, du contrôle de constitutionnalité est confirmée par le Conseil
dans sa décision du 23 septembre 1992 : les lois que la Constitution a entendu soumettre au contrôle de constitutionnalité « sont uniquement les lois votées par le Parlement et non celles qui, adoptées par le peuple français à la suite
d'un référendum, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale ». La décision paraît même rédigée avec
plus de fermeté qu'en 1962. Constatant que l'article 61 de la Constitution ne permettait pas de décider si la compétence du Conseil s'étendait à l'ensemble des textes de caractère législatif quel que soit leur mode d'adoption ou seulement à ceux votés par le Parlement, il reconnaissait, en 1962, s'être livré à une interprétation fondée sur l'esprit de la
Constitution. En 1992, il n'est plus fait référence à l'esprit de la Constitution ni à un travail d'interprétation. L'incompétence du Conseil se donne à voir comme résultant non d'une sollicitation toujours discutable de l'esprit d'un texte, non
d'un point de vue subjectif, mais comme fondée en objectivité, « au regard de l'équilibre des pouvoirs établi par la
Constitution » selon la formule de remplacement imaginée en l'espèce par le Conseil. Pour le reste, les juges continuent, comme en 1962, à invoquer deux raisons de texte : les articles 60 et 11 de la Constitution qui ne prévoient pas
de formalité entre l'adoption d'une loi référendaire et sa promulgation alors que, pour les lois parlementaires, la
Constitution prévoit l'obligation ou la possibilité d'un contrôle de constitutionnalité ; les dispositions de la loi organique
du 7 novembre 1958 qui, en prévoyant qu'en cas d'invalidation partielle d'une loi le président de la République peut
demander aux chambres une seconde lecture, impliquent nécessairement que le contrôle ne peut porter que sur les
lois votées par le Parlement. La seule modification est la disparition de la formule par laquelle le Conseil s'était, en
1962, auto-qualifié d'« organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics ».
Sur le plan juridique, la doctrine a fait observer que cette différenciation entre expression directe et indirecte de la
souveraineté n'est pas correcte au regard de l'article 3 de la Constitution qui n'établit aucune hiérarchie entre les
modes d'exercice de la souveraineté nationale. Au fond, la décision du 6 novembre 1962 s'explique par l'idée que les
lois parlementaires sont soumises au contrôle parce qu'elles peuvent ne pas respecter la volonté du peuple souverain ;
question qui, par définition, ne se pose pas pour les lois référendaires, puisque le peuple exprime, là sans intermédiaire, sa volonté.
L'enjeu politique des lois référendaires, peu sensible tant que leur domaine était limité et leur pratique rare, s'est clairement manifesté lors de la révision constitutionnelle du 4 août 1995 élargissant le champ du référendum législatif de
l'article 11 à « tout projet de loi portant sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et
aux services publics qui y concourent ». Le Conseil refusant de contrôler les lois référendaires, l'intérêt d'augmenter le
nombre des matières susceptibles d'être soumises à référendum est de construire un espace de législation à l'abri de
tout contrôle, et en particulier, du contrôle du juge constitutionnel. Depuis 1995, un gouvernement, peu sûr de la
constitutionnalité de ses projets, peut donc éviter et le Parlement et le Conseil constitutionnel en légiférant directement
par voie référendaire.
Si cette voie devenait un instrument ordinaire et banalisé de législation, neutralisant et mettant hors-jeu le Conseil
constitutionnel, comment ce dernier réagirait-il ? Abandonnerait-il sa jurisprudence de 1962 ? Irait-il jusqu'à apprécier
la conformité à la Constitution de la loi adoptée par le peuple et, le cas échéant, invaliderait-il une loi référendaire
inconstitutionnelle ?
Le Conseil pourrait être encouragé dans cette voie par les conclusions du commissaire du gouvernement sous l'arrêt
Sarran, Christine Maugüé, qui, en effet, déclare ne pas adhérer « à la thèse développée par certains, selon laquelle les
lois référendaires échapperaient par nature à tout contrôle ». Sans doute propose-t-elle de les soumettre à un contrôle

27
Table des matières de la publication Les Carrés Rouge - L'essentiel des grandes décisions du Conseil constitutionnel 2017-2018 - 1re
