Les Carrés Rouge - L'essentiel des grandes décisions du Conseil constitutionnel 2017-2018 - 1re - 40

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L'ESSENTIEL

DES

GRANDES

DÉCISIONS DU

CONSEIL

CONSTITUTIONNEL

Le Conseil constitutionnel, par ses décisions des 6 et 14 octobre 2010, s'adresse donc aussi bien à la Cour de cassation
qu'au Conseil d'État. Et avec raison. Dès lors, en effet, que le constituant a voulu qu'une QPC puisse être soulevée à
l'encontre de lois promulguées et appliquées depuis longtemps, voire très longtemps, la contestation du requérant
porte nécessairement non sur la disposition législative telle qu'adoptée par le législateur mais sur la disposition législative telle qu'interprétée-appliquée par les juges. Ce déplacement de l'objet de la contestation est même très précisément ce qui distingue le contrôle de constitutionnalité a priori du contrôle a posteriori. Dans le cadre du premier, la
critique ne peut porter que sur la loi « sèche » puisqu'elle intervient avant la promulgation de la loi, avant son entrée
en application et donc avant son interprétation par les juges ; en revanche, dans le cadre du contrôle a posteriori, la
critique porte sur la loi entrée en vigueur, sur la loi appliquée et donc sur « la portée effective » que le juge, par son
interprétation, en a donnée. Vouloir faire ou maintenir dans le contrôle a posteriori la distinction entre loi « sèche »,
transmissible, et « loi-interprétée-par-les-juges », intransmissible, est, du strict point de vue de la logique, impossible à
penser. La situation aurait été différente si le constituant avait ajouté aux requérants de 1958 et de 1974 le citoyen en
lui permettant de faire un recours direct devant le Conseil avant la promulgation de la loi ; le contrôle serait resté dans
une logique abstraite. En choisissant le recours en inconstitutionnalité à l'occasion de l'application de la loi, le constituant a voulu donner au justiciable le pouvoir de contester la loi telle qu'elle avait été appliquée par les juges depuis
son adoption parlementaire ; le contrôle sort d'une logique purement abstraite pour connaître la loi vivante, non la loi
parlementaire mais la loi juridictionnelle, celle qui produit des effets concrets sur les justiciables. Le Conseil constitutionnel a donc eu parfaitement raison de construire son argumentation en partant du justiciable : son droit de soulever
une QPC serait méconnu s'il lui était interdit de contester la constitutionnalité de l'interprétation jurisprudentielle de la
disposition législative applicable au litige dans la mesure où cette interprétation confère à la disposition critiquée sa
« portée effective ».
Évidemment, la décision du 6 octobre peut apparaître comme un nouvel épisode du dialogue compliqué des juges judiciaire, administratif et constitutionnel. Au demeurant, le Conseil reprend à son compte la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle italienne qui, après quelques années de conflit avec la Cour de cassation, a renoncé à donner des
dispositions législatives une interprétation concurrente à celle de la Cour et a fait porter son contrôle sur la constitutionnalité de l'interprétation judiciaire de la loi. Jurisprudence théorisée par le président de la Cour italienne, Gustavo
Zagrebelski, sous l'appellation « doctrine du droit vivant ».
Suite aux décisions des 6 et 14 octobre 2010, la Cour de cassation et le Conseil d'État ont finalement accepté, bon gré
mal gré, qu'une QPC soit soulevée à l'encontre d'une interprétation jurisprudentielle. Dans sa décision du 28 novembre
2012, la Cour de cassation souligne « qu'il a été décidé que "tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative" », avec
des guillemets éloquents et sans même prononcer les mots « Conseil constitutionnel » ! La Cour de cassation exige
également que l'interprétation soit... une interprétation, et non une « règle jurisprudentielle », c'est-à-dire une simple
création du juge en dehors de toute référence textuelle. Cette nuance toute byzantine permet au juge judiciaire
d'écarter quelques « monuments » du droit français considérés comme trop jurisprudentiels, trop éloignés du texte, par
exemple le régime de la responsabilité civile ou une grande partie du droit commun des contrats. Les jurisprudences
« prétoriennes » demeurent donc « hors de portée du contrôle de constitutionnalité » comme le note Pascale Deumier.
Il faut encore, précise cette fois-ci le Conseil constitutionnel, que l'interprétation jurisprudentielle soit « constante » et
confirmée par une cour suprême - Conseil d'État ou Cour de cassation -. Cette constance est néanmoins appréciée
avec une certaine souplesse : par exemple, dans l'affaire sur l'hospitalisation d'office jugée en 2011 le juge constitutionnel estime que l'interprétation faite par la Cour de cassation dans la décision de renvoi constitue, à elle seule, une
« jurisprudence constante » !
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