Carnet d'entraînement - Droit administratif général - L'activité administrative - Licence 2 - 1re - 25

dicat régulièrement constitué, de participer à des négociations collectives ». Une fois l'identité
matérielle établie, ne reste plus qu'à constater « qu'une telle interdiction est incompatible
avec les dispositions du sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 »
et que « l'entrée en vigueur de celui-ci a implicitement mais nécessairement eu pour effet
d'abroger les dispositions de l'article 10 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ». Autrement
dit, l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 a implicitement mais nécessairement
abrogé les dispositions de l'ordonnance de 1945, puisqu'elle retient une nouvelle solution,
incompatible avec l'ancien état du droit. Le juge ne décide pas de privilégier une norme sur
une autre : il opère un contrôle purement normativiste, croisant la hiérarchie des normes
et leur validité dans le temps.
Ce faisant, il maintient son contrôle dans les limites que lui assigne la théorie de la loiécran depuis la jurisprudence Arrighi.

B. Un artifice au service du maintien de l'écran législatif
D'un point de vue technique, force est de s'accorder sur le fait que le juge administratif,
en constatant l'abrogation implicite de l'ordonnance, n'opère pas de véritable contrôle de
constitutionnalité, au sens matériel, substantiel. Il se contente de « constater » la disparition implicite, innommée et non encore actée, de l'ordonnance de 1945.
Les termes choisis par la Haute juridiction sont, à ce titre, tout à fait révélateurs. Le juge
constate le caractère « inconciliable » de deux normes, leur incompatibilité. Mais cette
compatibilité dont il est question est nécessairement d'ordre matériel, substantiel : c'est
bien le contenu des normes qui est inconciliable. Le maintien de la jurisprudence Arrighi
repose donc sur le critère de partage choisi pour privilégier une norme par rapport à une
autre : un critère chronologique, purement objectif et, surtout, qui ne conduit le juge qu'à
opérer un simple constat. Il n'écarte pas l'ordonnance, pas plus qu'il ne l'annule : il constate
qu'elle a disparu de l'ordonnancement juridique.
Cependant, la puissance explicative d'un tel critère est bien mince et l'écran législatif est
proche de l'écran de fumée. Contrôler la compatibilité de deux normes pour aboutir à
privilégier une norme constitutionnelle sur un texte législatif correspond au contrôle de
constitutionnalité : il est seulement divisé pour se masquer, entre son aspect matériel (les
deux normes traitent-elles de la même question ?) et seulement formel (en tirer des conséquences constatées).
In fine, la décision Syndicat national des huissiers de justice préfigurait une analyse renouvelée avec l'émancipation de la QPC. Qu'il constate l'abrogation implicite d'une loi par
une disposition constitutionnelle postérieure ou qu'il soit mis en situation de rejeter une
question de constitutionnalité (et donc conférer un brevet de constitutionnalité à la disposition législative contestée) en considérant qu'elle est dépourvue de « caractère sérieux »,
le Conseil d'État effectue bien une forme de contrôle de constitutionnalité qui refuse, en
2005 comme aujourd'hui, de dire son nom.

Une fois l'analyse
du considérant de
principe terminée,
le II-B est l'occasion
de porter un regard
critique plus large,
plus fondamental,
sur la solution
adoptée : il convient
de s'intéresser non
seulement aux termes
mêmes de la décision,
mais encore à sa
portée actuelle, dix
ans plus tard.

Les exercices
juridiques n'appellent
jamais une conclusion
formelle (tout a été dit,
inutile de résumer le
propos). Cependant,
un paragraphe
d'ouverture à la fin du
II-B permet de donner
de l'ampleur à la
démonstration menée.

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