Les Carrés Rouge - L'essentiel des Grands arrêts du droit du travail 2017-2018 - 2e - 173

CHAPITRE 17 - Représentants du personnel
différence du critère de l'effectif pour apprécier la représentativité, le nombre d'adhérents n'a pas à être proportionnel
au nombre de salariés de l'entreprise.
En outre, la condition d'existence d'une section syndicale doit être remplie au jour de la désignation du représentant
ou du délégué ; ainsi, comme avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, la création de la section syndicale
peut être concomitante à cette désignation.
Enfin, la Cour répond à la question centrale qu'ouvraient les nouvelles dispositions de la loi du 20 août 2008 :
comment concilier la charge de la preuve de l'existence d'adhérents dans l'entreprise pesant sur le syndicat avec le
principe de liberté syndicale des membres et le principe du contradictoire gouvernant le procès ? Cette question avait
amené la Cour de cassation, après avoir dans un premier temps admis que le risque de représailles, s'il était prouvé
par l'organisation syndicale, pouvait justifier de ne pas soumettre le nom des adhérents au principe du contradictoire,
à supprimer, par un arrêt remarqué du 27 mai 1997 toute condition d'adhérent pour la constitution de la section
syndicale. La désignation d'un délégué syndical par une organisation syndicale représentative établissait en soi l'existence de la section syndicale. La loi du 20 août 2008, suivant en cela la volonté exprimée dans la « position
commune » du 9 avril 2008, a souhaité réintroduire la condition de l'existence d'adhérents pour la constitution d'une
section syndicale. Sensible à certaines critiques, la Cour de cassation a mobilisé un visa anormalement long : « l'alinéa 6
du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du Code civil et les articles L. 2141-4 et L. 2141-5 et L. 2142-1 du
Code du travail ». Ce qui surprend le plus, dans ce visa, c'est l'oubli des normes générales applicables - les articles 6,
§ 1, de la Convention européenne et 16 du Code de procédure civile - au profit d'autres droits fondamentaux et des
droits de la personnalité. L'ensemble produit une « solution dérogatoire exceptionnelle » (Rapport annuel de la Cour
de cassation, 2009) : l'adhésion du salarié à un syndicat, relevant de sa vie personnelle, ne peut être divulguée sans
son accord ; à défaut, le syndicat ne peut « être contraint de produire une liste nominative » ; « en cas de contestation
[...], seul le juge peut prendre connaissance » « des éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents ».

Pour aller plus loin
* Cass. soc., 21 sept. 2011, nº 10-19017 : en vertu des articles L. 2142-3 à L. 2142-7 du Code du travail, l'affichage et la
diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise sont liés à la constitution par les organisations
syndicales d'une section syndicale, laquelle n'est pas subordonnée à une condition de représentativité. Dès lors, les
dispositions d'une convention ou d'un accord collectif visant à faciliter la communication numérique des organisations
syndicales ne peuvent, sans porter atteinte au principe d'égalité, être limitées aux seuls syndicats représentatifs et
doivent bénéficier à tous les syndicats qui ont constitué une section syndicale.

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