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CHAPITRE 1 - Les sources du droit administratif

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A - L'importance de la jurisprudence en droit administratif
En dépit de la méfiance traditionnelle à son égard, la jurisprudence possède en droit
administratif un rôle créateur.

1) La méfiance traditionnelle à l'égard de la jurisprudence
Il existe en France, à l'égard du rôle créateur du juge, une certaine forme d'appréhension voire de crainte.
Montesquieu, s'en fit l'écho dès 1748, dans De l'esprit des lois : les juges doivent être
« la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent
modérer ni la force, ni la rigueur. [...] Les jugements doivent être fixes à un tel point
qu'ils ne soient jamais qu'un texte précis de la loi ». L'origine de cette défiance est
connue : elle vient du mauvais souvenir laissé par les Parlements d'Ancien régime.
Ceux-ci s'étaient notamment opposés, grâce à la technique des arrêts de règlement,
aux tentatives de réformes libérales de la monarchie. En réaction fut voté l'article 5 du
Code civil au terme duquel les juridictions ne sauraient adopter des arrêts de règlement
en se prononçant « par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui
lui sont soumises ».
En principe, seule la loi possède une portée générale, car elle est la seule à être l'expression de la volonté générale. Mais parallèlement à l'article 5, l'article 4 du Code civil
dispose que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou
de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

2) Le rôle créateur de la jurisprudence
Le juge administratif crée du droit pour suppléer au silence de la loi. L'absence de code
de droit administratif, équivalent au Code civil, définissant les grands principes et les
notions du droit administratif, rend ce travail de création d'autant plus indispensable.
Le professeur René Chapus observe ainsi qu'au lieu « d'avoir simplement à se reporter
aux suites, normalement cohérentes, des articles dont les codes et, de façon générale,
les lois et règlements sont constitués et d'avoir sous les yeux l'ensemble des dispositions
définissant un régime ou une notion, il faut cueillir les arrêts, un par un, et s'efforcer,
une fois la récolte achevée, de les rapprocher en faisant un sort particulier à ceux qui
sont importants et en s'attachant à en extraire l'économie d'un régime ou la définition
d'une notion »28.
Certes, le droit administratif ne connaît pas le système des précédents, ses décisions ne
se réfèrent jamais à une décision antérieure. La jurisprudence n'en demeure pas moins
une source fondamentale en droit administratif. Certaines des plus grandes notions du
droit administratif ont été créées par voie jurisprudentielle. Tel est le cas, parmi de
nombreux exemples, de la notion d'acte administratif ou du régime de responsabilité
de la puissance publique.

--
28. Chapus R., Droit administratif général, 14e éd., 2000, LGDJ, p. 7.



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