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CHAPITRE 3 - Les tempéraments au principe de légalité

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lesquelles le recours était possible et qui étaient susceptibles, symétriquement, d'être
invoquées à l'appui d'un recours.
Afin de restreindre le domaine de ces circulaires ministérielles, le Conseil d'État a inauguré une nouvelle distinction en 2002, dans sa jurisprudence Duvignières26. Dans cet
arrêt, le critère de la détermination du caractère réglementaire des circulaires, est passé
de « la fixation de règles nouvelles »27, au critère de « leur caractère impératif ». Les
circulaires sont désormais assimilées à des actes administratifs et donc susceptibles de
recours pour excès de pouvoir, lorsqu'elles ont un caractère impératif. Si elles se
bornent à rappeler les lois et règlements en vigueur, sans rien prescrire de nouveau,
elles sont insusceptibles de recours.

4* LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE
Le pouvoir discrétionnaire doit être distingué du pouvoir arbitraire et de la compétence liée.

A - Le pouvoir discrétionnaire et le pouvoir arbitraire
Le mot discrétionnaire vient du latin discretio. L'adjectif qualifie ce qui est laissé à la
discrétion, au discernement, à la libre appréciation d'une personne. Une autorité administrative dispose d'un pouvoir discrétionnaire lorsque les textes lui laissent la liberté
d'agir dans un sens ou dans un autre. C'est le cas par exemple de l'avancement « au
choix », dans l'administration. Pour reprendre une formule traditionnelle, « il y a
pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu'une autorité agit librement, sans que la
conduite à tenir lui soit dictée à l'avance par une règle de droit » (Michoud).
Discrétionnaire ne signifie pas cependant arbitraire. Même dans l'hypothèse de l'avancement au choix, l'administration est censée promouvoir un fonctionnaire méritant. Les
deux notions doivent par conséquent être bien distinguées.
Le pouvoir arbitraire n'a pas sa place dans un État de droit ; le pouvoir discrétionnaire au
contraire est prévu par les textes en vigueur. Son exercice repose sur des motifs de droit
et de fait. L'administration doit être en mesure de justifier son acte au regard du droit.
Enfin, son acte doit être justifié par des considérations d'intérêt général.

B - Les compétences discrétionnaires et les compétences liées
La compétence discrétionnaire s'oppose à la compétence liée : la compétence de l'administration est liée lorsque, en vertu des textes elle est tenue de décider d'une certaine
manière, sans avoir de possibilité de choix. Ce sera le cas par exemple en matière de délivrance de récépissé de déclaration d'association ; ou d'avancement de fonctionnaires à
l'ancienneté. Dans ces deux hypothèses, à chaque fois que l'intéressé remplit certaines
conditions, la compétence de l'administration est liée, elle est bridée en quelque sorte.
--
26. CE, sect., 18 déc. 2002, Duvignières : Lebon, p. 463, GAJA.
27. CE, ass., 29 janv. 1954, Notre Dame du Kreisker : Lebon., p. 64.



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